Por Paulo Sérgio de Monteiro Reis
Uma das inovações da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações – RDC, foi a previsão constante do art. 6º, de que o orçamento de referência deveria ser sigiloso durante a realização do certame licitatório, podendo ser divulgado somente após o seu encerramento. O respectivo regulamento, o Decreto nº 7.581, de 11 de outubro de 2011, art. 9º, também previa sua divulgação somente após a adjudicação do objeto, como regra. Essa inovação foi decorrente de vários comentários publicados no âmbito doutrinário, que procuravam mostrar a vantagem de tal procedimento em relação às licitações que trabalhavam com orçamento aberto.
Os Problemas do Orçamento Sigiloso no RDC
Mais do que vantagens, o orçamento sigiloso trouxe diversos problemas para as licitações realizadas pelo RDC. Acabaram se tornando comuns as licitações fracassadas, pela dificuldade de negociação com orçamento básico desconhecido para os licitantes. O Acórdão 306/2013-Plenário, do TCU, bem analisou a questão.
A Evolução da Legislação
Com a Lei das Estatais, a Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, a regra do orçamento sigiloso foi abrandada. Talvez como decorrência dos embaraços encontrados na aplicação do RDC, a regra mudou: no art. 34, ainda que, como norma, prevalecesse a ideia do sigilo, já havia uma abertura, permitindo à estatal trabalhar com orçamento público, mediante justificativa a ser apresentada nos autos do processo.
Esse abrandamento ficou mais significativo na Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, que em seu art. 24 estabelece a regra do orçamento público, com a possibilidade da administração pública, justificadamente, torná-lo sigiloso. Não só uma completa inversão aos ditames da Lei das Estatais como também um retorno ao caminho seguido antes da Lei do RDC.
A Tese do Orçamento Sigiloso
O pressuposto do orçamento sigilo é que, ao desconhecer o valor estimado da contratação, o licitante seria obrigado a ofertar em sua proposta um preço justo, fugindo da tentação que o preço público traria de atrair para algum valor muito próximo a ele a oferta. Essa era a tese defendida por parte da doutrina, com a qual permitimo-nos apresentar nossa discordância.
A Contradição do Orçamento Sigiloso
Como bem dispõe o art. 23 da Lei nº 14.133/2021, o valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado. Entenda-se como valores praticados pelo mercado a média ou a mediana, pois o ponto de tendência central é o que melhor representa uma amostra. E, como a administração deve obter esses valores? Segundo dispõe o citado art. 23 da NLLC, é através de informações prestadas pelo próprio mercado, através de resultados de certames licitatórios ou através de pesquisas nele diretamente realizadas.
Ora, significa dizer que, a administração deve procurar o mercado para obter informações que lhe permitam chegar ao preço estimado da contratação. E, em seguida, deveria “esconder” esse valor. Mas, “esconder” de quem? De quem lhe deu esse valor, o mercado … Absolutamente sem sentido, com todo respeito aos que defendem a ideia.
O Caso do SINAPI
Na engenharia, por exemplo, o dado mais significativo para elaboração de orçamentos de referência é o SINAPI (ou o SICRO, no caso de obras de infraestrutura de transportes). Como o SINAPI é obtido? Através de pesquisa de mercado, feita mensalmente pelo IBGE em todas as capitais de Estados brasileiros.
Neste caso, com um agravante: os valores constantes da tabela SINAPI são públicos e acessíveis ao público. Então, obtêm-se o preço no mercado, não se divulga na licitação para que esse preço fique sigiloso, mas, possibilita-se a qualquer pessoa, inclusive aos licitantes, o acesso às mesmas informações, sem qualquer sigilo.
Os Dois Fatores Fundamentais para Bons Preços
Está mais do que na hora da administração pública entender que dois fatores são fundamentais para a obtenção de bons preços nos processos licitatórios:
1. Realizar a Obtenção do Preço Estimado com Cautela
De forma que seja efetivamente alcançado o valor médio ou a mediana dos valores praticados no mercado.
2. Possibilitar uma Ampla Competição no Certame Licitatório
Obter um valor próximo da realidade é trabalho a ser realizado por servidores públicos qualificados, dentro da ideia de governança hoje expressamente prevista no art. 7º da Lei nº 14.133/2021. É necessário preparar os servidores e dar a eles as ferramentas indispensáveis, como acesso a bancos de preços, possibilidade de consultas a resultados de licitações etc, para que se consiga trazer aos autos a realidade fática do mercado.
Aumentar a competição significa realizar uma licitação eletrônica, sem restrições de acesso, com especificações e demais condições bem elaboradas.
A Competição é a Chave
Atendidas essas duas condições básicas, quer o preço estimado seja ou não seja do conhecimento de todos, a disputa se encarregará de fazer com que os valores ofertados sejam reduzidos, pelo interesse em vencer a disputa. Se não houver competição, o licitante não vai fazer lances de menores valores simplesmente para ser agradável à administração; vai baixar como condição indispensável para superar um concorrente, quando houver disputa real.
Conclusão
Pessoalmente, gostei bastante da regra da nova Lei: orçamento público, sendo indispensável uma boa justificativa para torná-lo sigiloso. Sou adepto daquela ideia: não há motivo para esconder o que está feito corretamente.
Leia também – A pesquisa de preços na Lei nº 14.133/2021 e aspectos importantes a serem observados para sua elaboração