Por Luciano Elias Reis
A transparência e a publicidade em geral são assuntos instigantes, ainda mais quando se está diante do dia a dia dos licitantes e eventuais interessados em celebrar relações negociais com a Administração Pública. Para tanto, será feita uma explicação acerca do porquê da publicidade e de onde nasce o direito de qualquer um do povo de ter acesso aos atos administrativos.
O Princípio Republicano: A Coisa é de Todos
A Constituição Brasileira de 1988 estabelece em seu art. 1º que a “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos (…)”.
Quando se fala em República não se pode esquecer da etimologia latina da palavra res publica, a qual significa coisa de todos. Segundo o dicionário é “s.f. Negócios Públicos; governo de um Estado; forma de governo em que o poder supremo é exercido, durante tempo limitado por um ou mais indivíduos eleitos pelo povo.”
Da mesma forma, lembra-se das sempre sábias palavras do saudoso Geraldo Ataliba:
“A partir da consciência cívica da titularidade da res publica e da convicção de igualdade fundamental entre todos os cidadãos, estruturou-se o Estado Brasileiro na base da ideia de que o governo seria sujeito à lei e esta haveria de emanar do órgão da representação popular. Destarte, o formidável poder que os cidadãos conferiram ao Estado há de ser exercido por órgãos autônomos e independentes entre si, com funções delimitadas, e jamais poderá ser exercido (tal poder) de modo a sobrepassar certas barreiras, postas como seu limite no próprio texto expressivo dessa manifestação de vontade criadora do Estado.”
Desse modo, a partir do primeiro artigo da Constituição se pode deduzir que o princípio republicano possui uma relevância ímpar para o Estado Brasileiro. Em uma república, deve-se primar pelo atendimento dos interesses do povo.
Seguindo o raciocínio na ideia de bem comum e coisa de todos, afirma-se que o exercício das prerrogativas e de qualquer função pública deverá refletir a vontade do povo. Fala-se na vontade do povo para fins de legitimar o interesse público. Até porque, o interesse público é o interesse de cada um do povo na sua dimensão pública, ou seja, o interesse de cada um pensado como integrante da sociedade.
Confirmando todo este pensamento, o próprio parágrafo único do art. 1º da Constituição preconiza que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”
O Princípio da Publicidade no Art. 37 da Constituição
Neste viés da concepção do princípio republicano, extraem-se outros diversos princípios também explícitos ou implícitos na Constituição. Dentre eles evidencia-se o princípio da publicidade consoante os termos do caput do art. 37 da Constituição.
O referido princípio impõe que os atos praticados pela Administração Pública Direta e Indireta da União, Estados, Distrito Federal e Municípios deverão ser, como regra, públicos – acessíveis aos olhos de todo cidadão. Ora, nada mais justo que alguém que exerça uma função pública preste contas e torne públicos os seus atos.
O exercício de função consiste na realização de atividades em nome de outrem. No caso da Administração Pública, suas ações são conduzidas em nome e em benefício da sociedade, o que confere ao povo não apenas o direito, mas também o dever de acompanhar, tomar conhecimento, fiscalizar e controlar esses atos, garantindo transparência e responsabilidade na gestão pública.
Como dito pelo jurista Fabrício Motta “a política do segredo é incompatível com a consagração da vontade geral por meio da lei, debatida abertamente, como regra, em assembleias com livre acesso do povo. A necessidade de tornar visíveis as relações entre administração e cidadãos é decorrência do Estado de Direito, e nessa máxima se inspira o artigo 15 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de que ‘a sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente público pela sua administração'”.
O que diz o STF sobre publicidade
O próprio Supremo Tribunal Federal já fundamentou que:
“Os princípios democrático e republicano repelem a manutenção de expedientes ocultos no que concerne ao funcionamento da máquina estatal em suas mais diversas facetas.” (ADI 5.394, rel. min. Alexandre de Moraes, j. 22-3-2018, P, DJE de 18-2-2019)
“Ato que indefere acesso a documentos relativos ao pagamento de verbas públicas. (…) A regra geral num Estado Republicano é a da total transparência no acesso a documentos públicos, sendo o sigilo a exceção. (…) As verbas indenizatórias para exercício da atividade parlamentar têm natureza pública, não havendo razões de segurança ou de intimidade que justifiquem genericamente seu caráter sigiloso.” (MS 28.178, rel. min. Roberto Barroso, j. 4-3-2015, P, DJE de 8-5-2015)
Publicidade é Regra, Sigilo é Exceção
Agregado ao art. 37, caput, o artigo 5º, inc. XXXIII, da Constituição da República Federativa do Brasil preceitua que “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.”
A conclusão é muito clara: a publicidade é regra. O sigilo é exceção que somente poderá ser considerado lícito quando for imprescindível à segurança da sociedade, quando incompatível com o interesse social ou quando determinado pelo Poder Judiciário para tutelar a defesa da intimidade (por exemplo, processo de família envolvendo uma criança nos termos do artigo 5º, LX, da Constituição).
Neste sentido, a Lei nº 12.527/2011 foi bastante enfática ao prescrever o direito de publicidade e o “direito fundamental de acesso à informação” pública como regra, estabelecendo as exceções de forma bem delimitada.
Como Funciona nas Licitações
No que atine às licitações, não fosse suficiente o mandamento constitucional, a antiga Lei nº 8.666/93 preceituava no artigo 63 que era direito de qualquer licitante tomar conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório, bem como cópia autenticada mediante o pagamento dos emolumentos devidos.
Agora, a Lei nº 14.133/21 resalta que o ato convocatório (incluindo seus anexos) e os contratos deverão ser disponibilizados eletronicamente, de preferência, no mínimo, no sítio eletrônico oficial, sem prejuízo de outros meios determinados legalmente tal como o PNCP (Portal Nacional de Contratações Públicas) na questão dos editais, conforme se infere dos artigos 25, § 3º, 87, § 2º, 91, caput, § 1º.
Transparência e Publicidade: Conceitos Diferentes
Na atual legislação, foram enfatizados os princípios da transparência e da publicidade como norteadores da contratação pública brasileira. Não me parece que o conteúdo de tais princípios seja comum, apesar de serem correlatos e complementares.
Publicidade é a exteriorização da atuação administrativa por meio de veículos determinados normativamente e que gera o direito aos administrados de obter dados e informações.
Transparência ultrapassa a mera publicidade, representa o modo, a postura, a acessibilidade e a comunicação translúcida que deverá guiar a postura do agente público e os atos e decisões administrativas.
Quando a Lei de Licitações, em seu artigo 75, § 3º, prescreve que a dispensa de licitação em função do valor será preferencialmente precedida de divulgação em sítio eletrônico oficial é a concretização da publicidade, já quando estatui a possibilidade de receber propostas adicionais de eventuais interessados é o prestígio ao dever de transparência, tal como acontece quando alguns regulamentos sugerem a divulgação do interesse de locar ou adquirir imóvel por meio de inexigibilidade (artigo 74, V).
Outras Leis Que Garantem o Acesso
Como as contratações públicas envolvem dinheiro público, elas são de interesse de todos os cidadãos. Nem haveria necessidade de existir dispositivos expressos na lei, bastaria o princípio republicano do artigo 1º da Constituição da República de 1988. Não obstante, o legislador quis deixar bastante cristalino o dever de acesso e publicidade da licitação e dos contratos consequentes.
O fundamento da transparência e da publicidade dos atos administrativos é justamente o fato de o poder emanar do povo e que toda a atuação administrativa é concebida em favor dele. O direito de acesso, transparência e publicidade da licitação, da contratação direta e dos contratos também encontra guarida em outras diversas legislações.
Lei de Responsabilidade Fiscal
A Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2000) preceitua em seu artigo 48-A o direito de toda e qualquer pessoa a ter acesso aos dados no decorrer da execução da despesa pública “no momento de sua realização, com a disponibilização mínima dos dados referentes ao número do correspondente processo, ao bem fornecido ou ao serviço prestado, à pessoa física ou jurídica beneficiária do pagamento e, quando for o caso, ao procedimento licitatório realizado.”
O dever de publicar no portal de transparência do órgão ou entidade (sítio eletrônico) é a operacionalização da publicidade, contudo o dever de as informações serem acessíveis, compreensíveis e inteligíveis para qualquer leigo é a solidificação da transparência.
Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011)
A citada Lei 12.527/2011 também estatui, como forma de controle social e fomento à cultura da transparência na administração pública, que é direito de qualquer cidadão o acesso à informação “pertinente à administração do patrimônio público, utilização de recursos públicos, licitação, contratos administrativos”.
Lei da Advocacia
A Lei nº 8.906/1994, Lei da Advocacia, prevê como direitos do advogado, dentre outros no rol do artigo 7º, “examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estiverem sujeitos a sigilo ou segredo de justiça, assegurada a obtenção de cópias, com possibilidade de tomar apontamentos” e “ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais).
O Que Dizem os Tribunais
Seguindo toda esta linha de raciocínio, que encontra amparo no sistema jurídico brasileiro, convém colacionar, de maneira exemplificativa, um julgado do Tribunal de Contas da União, um do Supremo Tribunal Federal e um do Superior Tribunal de Justiça já antigos, todos no sentido de assegurar a publicidade e o dever de acesso aos autos do processo licitatório:
Tribunal de Contas da União (2010)
Acórdão 156/10 – Primeira Câmara
1.5. Determinar à (omissis) que:
1.5.1. ao dar continuidade ao Pregão Eletrônico nº 0331/2008, se abstenha:
(…)
b) de negar vistas do processo aos licitantes ou interessados, por infringir o art. 63 da Lei nº 8.666/93, c/c o art. 9º da Lei 10.520/2002;
1.5.2. em futuros certames licitatórios, se abstenha:
(…)
b) de negar vistas do processo aos licitantes ou interessados, por infringir o art. 63 da Lei nº 8.666/93, c/c o art. 9º da Lei 10.520/2002.
(Relator Ministro José Múcio Monteiro).
Supremo Tribunal Federal (1987)
REPRESENTAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE. LICITAÇÕES. INFORMAÇÕES A ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA. NÃO OFENDE O ART. 70 E PARAGRAFOS DA CONSTITUIÇÃO A REGRA EDITADA PELO LEGISLATIVO DO ESTADO DE SÃO PAULO, DETERMINANDO QUE SE PRESTEM INFORMAÇÕES A ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA ACERCA DE LICITAÇÕES CUJO OBJETO ALCANCE CERTA DIMENSÃO MONETÁRIA. NÃO SE ESTABELECE, NO DIPLOMA EM EXAME, UM SISTEMA DE CONTROLE PARALELO AO QUE PREVE A CARTA DA REPUBLICA. CUIDA-SE APENAS DO EXERCÍCIO DO DIREITO A INFORMAÇÃO SOBRE OS NEGOCIOS PUBLICOS, QUE NÃO SE PODE RECUSAR AO PARLAMENTO.
(Rp 1002, Rel. Min. Francisco Rezek, Tribunal Pleno, julgado em 03.06.1987).
Superior Tribunal de Justiça (2013)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE. EXEGESE DO ART. 63 DA LEI N. 8.666/93. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE. ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FORNECIMENTO DE CÓPIA DO PROCESSO LICITATÓRIO A QUALQUER INTERESSADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO.
O impetrante, vereador, solicitou uma cópia de processo licitatório da administração pública estadual com menção explícita ao art. 63 da Lei de Licitações e Contratos (Lei n. 8.666/93), cujo teor franqueia a qualquer interessado tal direito; logo, não há como acatar a tese de que tal pedido ensejaria a violação da autonomia entre os entes federados.
Não se exclui a possibilidade de a administração pública exigir emolumentos para fornecer a cópia, ou, ainda, que poderia realizar o fornecimento parcial, com vistas a proteger eventual sigilo, desde que este estivesse demonstrado; porém, a omissão em fornecer cópia do processo licitatório caracteriza, violação dos arts. 3º e 63 da Lei n. 8.666/93, bem como o princípio da publicidade, tal como está insculpido no caput do art. 37 da Constituição Federal.
(RMS 33.040/PB, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 19.03.2013, DJe 26.03.2013)
Decisões Recentes do STF (2020-2023)
Em dois acórdãos mais recentes, de 2020 para cá, o Supremo Tribunal Federal entoou sempre favorável ao dever de transparência e publicidade na atuação administrativa quando da execução de licitações e contratos. Essa postura ficou evidente na análise da legislação de contratação emergencial durante a pandemia de COVID-19 e também ao apreciar o Regime Diferenciado de Contratação (RDC):
Sobre o RDC (2023)
A publicidade, enquanto princípio setorial da Administração Pública, deve ser a regra geral no atuar estatal, uma vez que é ela que permite o controle social, administrativo e judicial do Poder Público. Não é possível à sociedade civil acompanhar o proceder dos seus representantes sem ter acesso às minúcias da sua gestão; tampouco há otimização dos gastos públicos e combate à corrupção sem a respectiva transparência e accountability das autoridades. O ganho de transparência pelo incremento da divulgação de informações, contudo, deve ser equalizado com os objetivos de redução dos riscos de corrupção e de conluio entre os licitantes. (ADI 4.645 e ADI 4.655, rel. min. Luiz Fux, j. 12-9-2023, P, DJE de 23-10-2023)
Sobre Contratações na Pandemia (2020)
“A Constituição Federal de 1988 consagrou expressamente o princípio da publicidade como um dos vetores imprescindíveis à Administração Pública, conferindo-lhe absoluta prioridade na gestão administrativa e garantindo pleno acesso às informações a toda a Sociedade. À consagração constitucional de publicidade e transparência corresponde a obrigatoriedade do Estado em fornecer as informações solicitadas, sob pena de responsabilização política, civil e criminal, salvo nas hipóteses constitucionais de sigilo. O art. 6º-B da Lei 13.979/2020, incluído pelo art. 1º da Medida Provisória 928/2020, não estabelece situações excepcionais e concretas impeditivas de acesso à informação, pelo contrário, transforma a regra constitucional de publicidade e transparência em exceção, invertendo a finalidade da proteção constitucional ao livre acesso de informações a toda Sociedade.” (ADI 6.347 MC REF, ADI 6.351 MC REF e ADI 6.353 MC REF, rel. min. Alexandre de Moraes, j. 16-6-2020, P, DJE de 14-8-2020)
Conclusão: Seu Direito de Acessar os Processos
Diante de todo o exposto, conclui-se que todo cidadão (incluso o licitante) tem o direito de acessar os autos do processo licitatório, da contratação direta ou do contrato administrativo, sendo dever da Administração Pública garantir essa transparência.
Esse acesso deve ocorrer sem a exigência de justificativa por parte do requerente ou a apresentação de qualquer documento adicional, reforçando o princípio da transparência e da publicidade dos atos administrativos.