Por Paulo Sérgio de Monteiro Reis
Era conhecida de todos os que trabalham na área de contratações na administração pública a exigência constante do art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, no sentido de que um dos objetivos a serem alcançados nas licitações era a seleção da proposta mais vantajosa para atender o interesse público. Talvez tenha sido uma das disposições da antiga Lei mais esquecida nos processos realizados durante sua vigência.
Era comum ouvirmos reclamações de que a antiga lei não conseguia efetivamente atender o interesse público, pois as propostas selecionadas não levavam em consideração a qualidade do objeto ofertado, preocupando-se, tão somente, com o valor envolvido.
O Que Mudou com a Nova Lei de Licitações
Talvez em função desses reiterados comentários, o legislador da nova Lei nº 14.133, de 2021, procurou alterar tal disposição. Como encontramos agora no art. 11, um dos objetivos fundamentais do processo é “assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto”.
Como toda disposição constante de norma legal, esse comando precisa ser devidamente interpretado, para que seu objetivo seja alcançado. Claramente, a nova Lei resolveu se preocupar não só com a proposta em si. Afinal, proposta é rigorosamente uma promessa, que pode ou não ser posteriormente cumprida na fase de execução contratual. Nesta, sim, temos o efetivo resultado do processo, aquele que deve representar o interesse público.
Proposta vs. Resultado
Afinal, por melhor, por mais bonita que seja a proposta, se ela não se concretizar haverá desperdício de recursos, afetando diretamente a atividade da administração. Deve-se, então, assegurar (e não simplesmente tentar) a seleção de uma proposta que esteja realisticamente apta a gerar o resultado que a administração necessita alcançar.
E quando, na parte final da disposição, a Lei se refere ao ciclo de vida do objeto, está claramente passando o recado de que, se o preço é importante (e precisa ser, pois se trata de recurso da sociedade), a qualidade igualmente o é, exatamente para evitar desperdícios danosos.
Como alcançar tal objetivo em uma licitação eletrônica, realizada em uma plataforma como a LICITAR DIGITAL?
A Lição de Alan Shepard
O primeiro americano lançado ao espaço sideral foi Alan Shepard. No auge da guerra fria, quando americanos e soviéticos disputavam palmo a palmo cada conquista que pudesse impactar a sociedade mundial, a corrida espacial tornou-se um símbolo importante. E os americanos saíram atrás na disputa, pois os soviéticos já haviam colocado um ser humano no espaço e o trouxeram de volta, são e salvo, impactando a disputa.
Para atingir o objetivo, os americanos aceleraram seus procedimentos. Felizmente, tudo deu certo, em 1961, e Alan Shepard ficou conhecido como o primeiro cidadão americano a chegar ao espaço, conduzido pela cápsula Mercury. Posteriormente, Shepard foi o 5º americano a pisar na superfície da Lua, já em 1971.
Ficou famosa uma frase de Alan Shepard, que revelou toda a sua preocupação com a corrida espacial e os procedimentos de segurança adotados. Disse ele:
“It is a very sobering feeling to be up in space and realize that one’s safety factor was determined by the lowest bidder on a government contract.” (É uma sensação muito inquietante estar no espaço e perceber que o seu fator de segurança foi determinado pelo licitante que ofereceu o menor preço em um contrato governamental.)
Conciliando Menor Preço com Qualidade
Como, então, conciliar o critério de julgamento “menor preço” com o objetivo de assegurar a seleção de uma proposta apta a gerar um bom contrato, com observância ao ciclo de vida do objeto?
Tudo Começa na Fase Preparatória
Tudo começa na fase preparatória do processo. Quando se acusava a Lei nº 8.666/1993 de desprezar a qualidade, dando importância apenas ao preço mais baixo, cometia-se uma injustiça com a disposição legal. Baixa qualidade não era gerada apenas pela regra do “menor preço”.
Muito mais do que isso, era gerada (e continuará sendo, apesar da mudança da lei, se a cultura da administração pública não mudar) por uma fase preparatória descuidada, sem estabelecer regras efetivas para o alcance da qualidade almejada e necessária, com o estabelecimento de critérios de aceitabilidade, de julgamento, realistas, tudo aplicado por servidores, agentes de contratação/pregoeiros, bem qualificados para tal mister.
O Papel das Licitações Eletrônicas
Muitas vezes, criticam-se as licitações eletrônicas, como se, pela automatização, fossem elas culpadas por resultados ruins. As licitações são eletrônicas porque o mundo não tem mais tempo a perder, porque não existe disponibilidade temporal nos servidores públicos para ficar lidando com procedimentos obsoletos, arcaicos; mas, a fase preparatória do processo e o julgamento das propostas continuam sendo feitos por seres humanos.
E, se estes não estiverem devidamente qualificados, o resultado será ruim com a licitação eletrônica e muito pior com a licitação presencial.
Regras para Desclassificação de Propostas
O art. 59 da NLLC traz as regras básicas para julgamento das propostas, levando em consideração o princípio do formalismo moderado, o respeito aos licitantes e o interesse público:
Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:
I – contiverem vícios insanáveis;
II – não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital;
III – apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;
IV – não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração;
V – apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável.
Os Três Pilares da Desclassificação
Basicamente, devem ser desclassificadas propostas com vícios INSANÁVEIS, com preços EFETIVAMENTE INEXEQUÍVEIS ou que APRESENTAREM DESCONFORMIDADES relevantes, insanáveis.
A Solução Está ao Nosso Alcance
Diante de um termo de referência bem elaborado, levando em consideração as informações constantes do estudo técnico preliminar, é perfeitamente possível a um agente de contratação selecionar propostas aptas a gerarem bons contratos, qualquer que seja o critério de julgamento.
Se nada disso for levado em consideração, vamos continuar buscando “culpados”, em uma eterna busca do cachorro procurando alcançar o próprio rabo, com resultados ruins e desperdício de recursos públicos, sem atentarmos que os recursos, as ferramentas necessárias para obtenção de bons resultados nas licitações eletrônicas, estão na nossa frente, e que precisamos apenas saber utilizar a ferramenta certa na hora certa.