Quando da realização de licitações eletrônicas no Portal da LICITAR DIGITAL, o agente de contratação deve agir com toda a cautela, a fim de, ao mesmo tempo, conseguir selecionar a proposta que seja mais conveniente ao atendimento do interesse público e atender integralmente os ditames do ordenamento jurídico vigente, especialmente a Lei nº 14.133, de 2021. Afinal, a atuação do agente de contratação se faz de forma fundamentalmente vinculada, havendo pouca liberdade para aplicação de atos discricionários. E, adicionalmente, estará o mesmo adstrito ao princípio da motivação dos atos que praticar, tendo em vista a indisponibilidade do interesse público e o princípio da legalidade, ao lado dos demais princípios vigentes e aplicáveis ao caso.
Dentre as tarefas que lhe são cometidas estará necessariamente o julgamento das propostas apresentadas pelos interessados que se apresentarem ao certame. De um lado, deve examinar se cada proposta atende integralmente as condições editalícias exigidas; de outro, deve observar se os valores propostos estão adequados ao caso concreto. Vamos examinar neste artigo a questão da definição e da aplicação dos critérios de aceitabilidade de preços.
Nenhuma licitação poderá ser iniciada sem a prévia definição do preço estimado. Afinal, ao realizar o certame licitatório, ainda que exista a possibilidade de, ao seu final, não realizar a contratação, a administração está anunciando ao mercado o interesse em contratar. Quem contrata tem a obrigação de pagar. E, para garantir essa obrigação, a administração precisará demonstrar no processo, na fase preparatória, que dispõe dos recursos suficientes para fazê-lo, daí porque a Lei nº 4.320, de 1964, no seu art. 60, veda peremptoriamente a realização de despesa sem prévio empenho, ou, como se afirma constantemente, não pode existir contratação sem prévio empenho, ainda que o valor a ser despendido não esteja definido de forma precisa, situação em que será feito o empenho por estimativa, na forma da Lei.
De outra banda, esse valor estimado ou valor de referência da contratação é elemento fundamental para o julgamento das propostas. Como definir esse valor? Quais as regras legais a serem atendidas?
A Lei nº 14.133/2021, no art. 18, ao tratar da fase preparatória do processo, define os elementos essenciais, dentre os quais o orçamento estimado (art. 18, inc. IV). É fundamental recordar que a grande obrigação da administração pública é realizar suas contratações por preços praticados no mercado. A nova Lei reforçou essa regra no art. 23. O que são preços praticados no mercado? Como definí-los adequadamente? É importante recordar que, em nosso país, prevalece o princípio da livre iniciativa, como dispõe a Carta Magna. Hoje, são raros os objetos que possuem algum tipo de tabelamento de preços, tendo o mercado liberdade para definir o valor de cada objeto, levando em consideração uma série de fatores, dentre os quais podemos destacar, pela importância neste momento, o interesse próprio.
É claro que existem regras genéricas, como a necessidade de pagamento dos tributos, fretes, quando for o caso, a variação de valor em função do quantitativo, conhecida como economia de escala etc. Mas, se qualquer dúvida, o interesse no negócio, que é individual, acaba por ser fundamental, o que faz com que os preços sejam variáveis no mercado. O mesmo objeto pode ser colocado à venda por diversos valores, ainda que os tributos, o frete, as regras da economia de escala sejam uniformes. O interesse próprio de cada fornecedor não o é.
Se não há um único valor praticado no mercado, como atender a Lei que mencionada a necessidade de compatibilidade com os valores praticados no mercado? Uma faixa de variação é sempre melhor representada pela média, pela mediana ou pela moda, do que pelos extremos. Vale lembrar:
1) Média – é a média aritmética dos valores encontrados na pesquisa
2) Mediana – ponto central dos valores encontrados na pesquisa
3) Moda – valor que se encontra com maior frequência na pesquisa
Nas contratações da administração pública costuma-se adotar a média ou a mediana como representante do valor de mercado, levando-se em consideração o quantitativo demandado, o local de entrega ou de execução etc. É a partir desse valor que a administração vai estabelecer os critérios de aceitabilidade das propostas a serem aplicados pelo agente de contratação.
É comum nos eventos em que participo como Palestrante por todo o país ouvir, em determinado momento, de algum participante que, como agente de contratação/pregoeiro, ele decidiu uma licitação. Gosto de brincar nesse momento lembrando que, quem decide licitação é o edital através de suas regras, sendo o agente de contratação/pregoeiro apenas o aplicador dessas regras. Um dos princípios expressamente mencionados no art. 5º da NLLC é o do julgamento objetivo. Significa dizer, não pode existir no julgamento de uma licitação qualquer critério subjetivo.
Independentemente de quem vai aplicar os critérios do edital, o resultado da licitação deve obrigatoriamente ser exatamente o mesmo.
Para que isso funcione precisamente, é indispensável que os critérios de aceitabilidade também sejam dispostos no edital de forma objetiva. Por isso, não podem eles ser estabelecidos através de disposições subjetivas, utilizando, por exemplo, termos como “preferencialmente”, “eventualmente” etc. É isso e ponto final! Um desses critérios deve ser o preço.
A mediana dos preços apurados no mercado, considerando as circunstâncias específicas daquele processo, é o valor máximo que a administração aceitará pagar. Esse é um critério de aceitabilidade inafastável. Se algum licitante ofertar 1 centavo acima desse valor e não concordar em adequá-lo durante a negociação, sua proposta será desclassificada. Entenda-se aí a importância da boa definição do preço de referência. Qualquer valor acima dele deve ser considerado SOBREPREÇO, expressamente vedado no art. 11 da Lei.
É possível definir outros critérios de aceitabilidade em cada processo concretamente. No caso, por exemplo, de concorrência eletrônica para contratação de obras de engenharia, a fim de evitar o risco de “jogo de planilha” e de “jogo de cronograma”, é possível definir que o valor de cada parcela do cronograma físico-financeiro calculado de acordo com o orçamento de referência é máximo, como o faz, aliás, o Decreto nº 7.983, de 2013, específico para contratações que envolvam a aplicação de recurso federais.
O importante é todos entendermos o quanto é fundamental o estabelecimento dos critérios de aceitabilidade das propostas em uma licitação. Se, designado para comandar um certame licitatório, o agente de contratação perceber que não há critérios de aceitabilidade estabelecidos no edital, deve imediatamente posicionar-se, formalmente, indicando a falha editalícia e a necessidade imperiosa de corrigi-la. Se não o fizer, estará errando por omissão, o que, por si só, independentemente das consequência que daí poderão advir, representa falha grave, que pode, inclusive, ser enquadrada como “erro grosseiro”, sujeitando-o, assim, à responsabilidade.
Conclusão
O princípio de julgamento objetivo de propostas é fundamentalmente importante para o sucesso do processo. Não há subjetividade, não há (ou não deve haver) possibilidade de um licitante afirmar que está sendo prejudicado porque eventualmente o agente de contratação não gosta dele. Não é o agente/pregoeiro quem decide licitações: é o edital. Mas, o agente/pregoeiro é o elemento através do qual a administração se manifesta no processo. Indispensável a cautela, indispensável a exigência do cumprimento de disposições legais, até como forma de proteção do seu nome, do seu CPF.