Não é novidade que os fornecedores que contratam com a Administração Pública pouco ou nada conhecem sobre as leis que regem essas contratações, as regras que regulamentam a relação negocial e as jurisprudências que se aplicam às licitações. Por conseguinte, são surpreendidos por inúmeras ocorrências durante a vigência do contrato e que podem incorrer em vários riscos para as suas empresas, tais como: medidas de alteração unilateral, extinção prematura do pacto sem a contrapartida da multa rescisória, proibição de subcontratar, exigências de documentos durante a execução do ajuste, aplicação de sanções, entre outras prerrogativas que são inerentes à atuação dos órgãos e entidades públicas.
Por óbvio, é premissa fundamental que, para participar de licitações, o fornecedor conheça previamente e em profundidade o ambiente do negócio público antes de propor-se a navegar nesse universo tão peculiar. É recomendado, também, que os fornecedores compreendam como podem ter acesso às informações, sistemas e regulamentos que regem as contratações nos órgãos e entidades públicas, para se cadastrarem no sistema e adquirirem melhores condições para as licitações.
A seguir, citamos algumas das situações comuns das contratações públicas, as quais afetam diretamente os fornecedores desavisados e que poderiam ser evitadas se estes tivessem ciência das condições regulatórias das contratações.
De início, cabe ressaltar que os fornecedores podem consultar as contratações demandadas pela Administração Pública por meio do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), previsto no art. 54 da Lei nº 14.133/2021, o qual visa garantir abrangência na divulgação dos Planos de Contratações Anuais, editais e contratações diretas. Aliás, o Plano de Contratação Anual é uma das ferramentas que espelha o planejamento e deve ser adotado pelos órgãos e entidades públicas. A Lei nº 14.133/21 inova ao estabelecer, no art. 12, inciso VII, que é dever dos órgãos e entidades públicas produzirem o seu plano para racionalizar e dar mais transparência às compras públicas.
Art. 12, inciso VII. a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão, na forma de regulamento, elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias.
§ 1º O plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput deste artigo deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial e será observado pelo ente federativo na realização de licitações e na execução dos contratos.
O Plano de Contratação Anual é um documento que consolida todas as contratações que o órgão ou entidade pretende realizar ou prorrogar no exercício financeiro subsequente, inclusive renovações. Dessa feita, cabe às empresas interessadas ficarem atentas e criarem mecanismos de acompanhamento dessas publicações prévias para que possam planejar e prospectar as demandas que lhes interessam e negociar, antecipadamente, com os seus fornecedores para obtenção de melhores preços, entregas e qualidade.
As empresas devem, ainda, compreender como pode ser utilizada a subcontratação na execução contratual. De acordo com o art. 122 da Lei nº 14.133/2021, na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, a contratada poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento de produtos até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração. Desse modo, é requisito necessário da subcontratação que a Administração autorize esse repasse de serviço da contratada para outra empresa. De outro vértice, o § 2º, do mesmo artigo, prevê que o edital de licitação poderá enunciar, restringir ou vetar, as condições para a subcontratação. Assim, o ato convocatório é instrumento indicado para avaliar essa questão.
Ainda sobre as subcontratações, é importante registrar que estas pressupõem a transferência de partes específicas do objeto contratado. Nesse contexto, a Lei nº 14.133/2021 não fixa limites percentuais máximos para a subcontratação, todavia, a falta de fixação de teto não permite ao contratado subcontratar em percentual elevado (1).
Para além dessa restrição, no que concerne à subcontratação, as empresas interessadas devem atentar-se às questões da autorização pois interferem diretamente no valor do contrato com a Administração Pública. O Tribunal de Contas da União foi claro sobre isso e decidiu: “no caso de subcontratação não autorizada, em que a empresa contratada opera como simples intermediária perante a Administração contratante, constitui débito a diferença entre o valor que foi pago e o repasse à subcontratada” (2).
Outro ponto importante, e que merece atenção das empresas, alude expressamente à exigência de apresentação de amostras dos produtos do licitante classificado provisoriamente em primeiro lugar. Essa determinação tem que constar do edital, bem como os requisitos a serem utilizados nessa avaliação, a forma como a amostra deve ser recebida no órgão, quais os recursos cabíveis de serem apresentados na contraprova, a possibilidade do licitante acompanhar a avaliação do produto e a necessidade da decisão ser devidamente motivada, ou seja, é crucial que as razões que levaram àquela decisão de exigir amostra sejam expressas de forma clara, lógica, embasadas e compreensível.
Sobre o tema, cumpre esclarecer que o Tribunal de Contas da União – TCU, no Acórdão – TCU n.º 1.703/2011, alertou à Advocacia-Geral da União quanto à impropriedade da ausência, no edital, das especificações dos requisitos de qualidade a serem aferidos nos testes de amostras fornecidas para tal fim. Inclusive recomendou que constasse do Termo de Referência a indicação da destinação final das amostras aprovadas e reprovadas. Denota-se, dessa forma que, via de regra, cabe às empresas fornecedoras verificarem se essas informações constam do ato convocatório.
Ainda, no que diz respeito à amostra, um procedimento que vem sendo incentivado para substituir sua exigência durante o certame é a pré-qualificação, a qual consiste em processo prévio a ser instaurado pela Administração quando for conveniente fazer uma análise perceptiva mais criteriosa do produto.
Nesse processo, a Administração convoca as empresas fornecedoras, sejam distribuidores ou fabricantes, para apresentarem suas amostras do produto que produzem ou representam, em data e horário previamente estipulados no edital. Este produto será analisado e considerado qualificado ou não. Caso não haja concordância sobre a decisão do órgão quanto ao produto, as empresas fornecedoras poderão apresentar recurso. A partir dessa avaliação prévia, o edital que irá regulamentar a contratação do bem a ser adquirido poderá indicar as marcas dos produtos pré-qualificados. Destaca-se que esses produtos entram para um banco de produtos de qualidade – Banco de Qualidade. Faz-se mister esclarecer que não há, neste percurso, fase de julgamento de habilitação e proposta, apenas fase de recebimento de amostra do produto para qualificação.
Uma outra questão que desponta diz respeito à pesquisa de preços médios de mercado, a qual encontra-se disciplinada no art. 23. Em um contexto, segundo relato dos gestores, a pesquisa de mercado que serve para comparação das propostas comerciais é um ponto sensível das contratações, tornando-se imprescindível que os fornecedores atentem às informações fornecidas para compor o valor de referência.
Na prática, o que acontece é exatamente o oposto do indicado, com as empresas participantes dos certames, amparadas na lógica de que não deve-se antecipar a estratégia de negócios, apresentando ao cotista valor mais elevado, na certeza de que virá uma negociação para redução dos valores das propostas. Essa prática vem sendo rechaçada pelos órgãos de controle, inclusive com apenação da empresa que ofertar preços destoantes do mercado. Nesse particular, o TCU se pronunciou:
Responsabilidade. Licitação. Orçamento estimativo. Solidariedade. Licitante. Superfaturamento. Preço de mercado. Proposta de preço.
Os licitantes, sob risco de responderem por superfaturamento em solidariedade com os agentes públicos, têm a obrigação de oferecer preços que reflitam os paradigmas de mercado, ainda que os valores fixados pela Administração no orçamento-base do certame se situem além daquele patamar.
Acórdão 183/2019 – Plenário (Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Benjamin Zymler)
No mesmo sentido, as empresas que apresentam propostas comerciais acima do parâmetro de preço de mercado, mesmo que este esteja dentro do preço de referência indicado pelo órgão contratante, correm o risco de sofrer sanções da mesma forma. O Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão nº 27/2018 – Plenário e Acórdão nº 7074/2020 – Primeira Câmara, ambos de relatoria do Ministro Benjamin Zymler, alerta para esse ponto importante e motivo de atenção dos fornecedores.
As empresas que oferecem propostas com valores acima dos praticados pelo mercado, tirando proveito de orçamentos superestimados elaborados pelos órgãos públicos contratantes, contribuem para o superfaturamento dos serviços, sujeitando-se à responsabilização solidária pelo dano evidenciado.
Segundo a Corte de Contas, Acórdão TCU nº 1084/2025, embora a Administração Pública seja responsável pela definição dos preços aceitáveis, a empresa, como proponente, não está isenta de sanção, visto que pode ser beneficiada diretamente pelo superfaturamento decorrente de pesquisa de preços baseada em valores superiores aos de mercado.
É importante salientar que caso o fornecedor perceba distorções na especificação do objeto ou nas informações apresentadas na cotação de preços, recomenda-se que faça uma devolutiva de tal disparidade para a área cotista, já que essas impropriedades impactam diretamente a pesquisa mais apurada do valor referencial.
Outrossim, o art. 34 da Lei nº 14.133/2021 determina, na aferição da melhor proposta, o levantamento dos custos indiretos relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental, entre outros fatores. Esse dispositivo reflete a diretriz da sustentabilidade como eixo estruturante das contratações e dissemina a ideia de considerar-se horizontes temporais maiores, por meio da análise do pós-venda, na busca do preço mais vantajoso para a Administração.
Essa orientação, de verificar o valor da contratação considerando o ciclo de vida do produto e não exclusivamente o valor de face da proposta comercial, é uma mudança de paradigma relevante e é de suma importância que as empresas fornecedoras tenham-na em conta na participação de um certame.
Às empresas fornecedoras resta estarem atentas e zelosas aos atos e documentos entregues no levantamento de mercado e na oferta da proposta comercial e à compatibilidade com os valores mercadológicos.
A essa altura ergue-se outra dúvida: é possível a interação entre as empresas e os órgãos públicos, a fim de identificar-se as melhores soluções para a demanda apresentada ou de colaborar na melhoria dos documentos da fase de preparação da licitação? Sim, é possível, desde que tenha-se em mente que essa interação se propõe a reduzir as assimetrias informacionais e promover ações que permitam a compreensão das peculiaridades normativas que regem o negócio. Registra-se que a Lei nº 14.133/2021 prevê a participação das empresas para esse objetivo por meio de audiência e consultas públicas (3).
Todas essas medidas e pontos de atenção servem como alertas para as empresas, as quais acabam sendo responsabilizadas por prejuízos decorrentes de contratações mal elaboradas e estruturadas.
É consabido, ainda, que as empresas podem se insurgir, por meio do recurso de impugnação, com relação a exigências e informações incorretas, que constam do edital. Este recurso permite que elas contestem irregularidades e visam que a Administração possa corrigir o edital antes do início do processo licitatório, garantindo a legalidade e a igualdade de condições entre os licitantes. Quando não exercitam seu direito de irresignação, se tornam complacentes ao que está posto.
Nossos Tribunais, inclusive, entendem que se as empresas não contestarem o ato convocatório no prazo que a Lei lhe oferece, elas não podem arguir seu inconformismo nas próximas fases da licitação, posto que o momento para fazê-lo já passou, precluindo sua pretensão.
Nesse sentido, é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ. Vejamos:
“(…) 4. A impetrante, outrossim, não impugnou as exigências do edital e acatou, sem qualquer protesto, a habilitação de todas as concorrentes. 4. Impossível, pelo efeito da preclusão, insurgir-se após o julgamento das propostas, contra as regras da licitação” (STJ – REsp 402.711/SP – Ministro Relator José Delgado – j. 11.06.2002)
“2. Recurso especial que se provê ao argumento de que, embora, não possa ser afastado o direito legítimo de o licitante impugnar o edital se constatar que o mesmo encontra-se eivado de vício. Contudo não há que se esquecer que os prazos para impugnação do edital por parte do licitante não podem permanecer em aberto ad eternum sob pena de se instalar a insegurança nas relações jurídicas geradas pelo ato convocatório. (…)” (STJ – REsp 613.262/RS – Ministro Relator José Delgado – j. 01.06.2004)
“1. A partir da publicação do edital de licitação, nasce o direito de impugná-lo, direito que se esvai com a aceitação das regras do certame, consumando-se a decadência (divergência na Corte, com aceitação da decadência pela 2ª Turma)” (STJ – RMS 15.051/RS – Ministra Relatora Eliana Calmon – j. 01.10.2002)
“I – O edital é elemento fundamental do procedimento licitatório. Ele é que fixa as condições de realização da licitação, determina o seu objeto, discrimina as garantias e os deveres de ambas as partes, regulando todo o certame público. II – Se o recorrente, ciente das normas editalícias, não apresentou em época oportuna qualquer impugnação, ao deixar de atendê-las incorreu em risco e na possibilidade de sua desclassificação, como de fato aconteceu” (STJ – RMS 10.847/MA – Ministra Relatora Laurita Vaz – j. 27.11.2001)
O não questionamento do edital pelo licitante dentro do prazo que lhe era facultado ou, ainda, se depois de concluída as etapas do certame, ele resolve alegar impropriedades ligadas ao documento que orientou o certame, a consequência é o não acatamento do recurso. Por isso, é esperado das empresas fornecedoras que utilizem do instrumento que lhes é oferecido por lei para demonstrarem sua discordância, dando, assim, oportunidade para que a Administração possa recalcular a rota e corrigir o que está incorreto. Contudo, a impugnação, única e exclusivamente, para protelar ou alegar questiúncula, é uma ação que esvazia a finalidade da medida proposta em lei e, portanto, deve ser evitada a todo custo.
Em síntese, buscou-se evidenciar neste artigo alguns fatores que tornam de grande relevância o entendimento dos documentos, leis e regulamentos que regem os processos de contratações públicas pelas empresas fornecedoras. Os benefícios desse conhecimento é via de mão dupla fazendo com que as contratações se tornem mais justas e transparentes, ou mesmo de mão tripla, porque também beneficia a sociedade que consegue receber também, direta ou indiretamente tais benefícios.
(1) Nesse sentido é a determinação do TCU no acórdão nº 1334/2024 – Plenário: “nos termos do arts. 72, caput, e 78, inciso VI, da lei 8.666/1993, é vedada a subcontratação integral em contratos administrativos, sendo possível a subcontratação parcial quando não se mostrar viável, sob a ótica técnico-econômica, a execução integral do objeto por parte da contratada e desde que tenha havido autorização formal do contratante”.
(2) TCU, Acórdão nº 1.028/2025 – Plenário.
(3) Art. 21 da Lei nº 14.133/2021.
