Durante quase 30 anos, a administração pública brasileira realizou suas licitações para contratações de bens e serviços utilizando como fundamental principal as disposições da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Era comum ouvir-se, dentro da administração pública, a afirmação de que as contratações não resultavam em objetos de qualidade por culpa das próprias disposições da Lei, que privilegiavam o preço a ser pago, mesmo quando em detrimento da qualidade. Falso ou verdadeiro? Fato ou fake?
É inegável que a antiga Lei privilegiava o critério de julgamento “menor preço” nas licitações. Até mesmo nas contratações diretas ficava bem clara essa diretriz, como bem se via no art. 26, que exigia como pressuposto da regularidade do processo a justificativa do processo. Apontava-se que, em outros momentos, a Lei deixava clara a pouca importância dada à qualidade, citando-se sempre como exemplo as disposições do art. 7º, que, em seu § 5º, vedava a indicação de marca, no caso de aquisição de bens.
Mas, a grande questão que ficou, e que acaba se estendendo à Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, é a interpretação da Lei: teria a Lei nº 8.666/1993 sido interpretada corretamente, adequadamente, como um sistema legal que deveria estabelecer as diretrizes a serem atendidas? Ou, de outro lado, teria havido uma interpretação inadequada, exageradamente preocupado com a literalidade do texto legal, sem levar em consideração que estávamos diante de um sistema jurídico organizado, no qual os princípios são hierarquicamente superiores às regras, tudo com o objetivo de atender as necessidades da coletividade? E, como estaríamos agora, diante de um novo normativo legal? O “problema” estaria resolvido?
Na realidade, um estudo mais aprofundado do tema parece indicar que a interpretação das disposições da Lei antiga nunca foi devidamente considerada em seu contexto principiológico. Separavam-se uma ou duas disposições legais e com elas chegava-se a conclusões absolutamente distorcidas, fora da realidade e do escopo da Lei.
Sim, realisticamente, em vários momentos, a Lei mencionava a vedação à indicação de marca, mencionava a importância do preço adjudicado, fazia restrições à determinadas escolhas que poderiam ser interpretadas como contrárias ao princípio da competitividade etc. É verdade, sim, que a Lei anterior era bastante restritiva. Afinal, leis são produtos da sociedade e acabam por refletir o sentimento comunitário no momento em que são elaboradas e aprovadas.
Não foi diferente com a Lei nº 8.666/1993, elaborada em um período difícil da vida pública brasileira, com acusações de desvios de conduta que acabaram por levar ao afastamento de um Presidente da República eleito democraticamente, pela prática de atos contrários ao interesse público. Em vários momentos é possível confirmar no texto legal a presença desse ambiente da época, como vemos, por exemplo, no art. 51, § 4º, que vedava a manutenção da Comissão de Licitação sem alterações em sua composição por período superior a 1 ano. Como se fosse possível definir honestidade por lapso temporal: até 1 ano, todos são honestos; acima de 1 ano, a desonestidade vai imperar.
Mesmo assim, a adequada interpretação da norma legal poderia ter atenuado sensivelmente essa ideia prejudicial ao interesse público. Sim, “menor preço” era o critério de julgamento mas utilizado. Porém, o que seria, o que objetivaria efetivamente esse critério? Objetivamente, o art. 45, § 4º, inc. I, definia licitação de “menor preço” aquela na qual “o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço”. Quando analisado, interpretado de forma sistemática, principiológica, não é difícil observar que, antes de definir que a oferta deveria ser a de menor preço, o legislador impôs que a proposta deveria atender as especificações do edital ou convite.
Contrario sensu, se o objeto ofertado não atendesse as condições impostas pela administração no edital, o preço nem deveria ser examinada, pois a proposta já estaria liminarmente desclassificada. Não poderia a administração esquecer do princípio do julgamento objetivo, expressamente mencionado no art. 3º do diploma legal. O exame de cada proposta apresentada deveria ter esta sequência: em primeiro lugar, verificar se as condições impostas no edital ou convite, especialmente as especificações, estavam sendo atendidas. Quando isso não fosse observado, a proposta deveria ser imediatamente desclassificada. Em segundo lugar, examinar os preços ofertados APENAS DAS PROPOSTAS CLASSIFICADAS NO PRIMEIRO EXAME, selecionando-se como vencedora a de valor mais baixo. Se esse procedimento fosse cumprido, haveria a garantia de que a proposta selecionada estaria atendendo as condições IMPOSTAS PELA ADMINISTRAÇÃO, as quais logicamente atenderiam suas necessidades. E aí estava a aparente dificuldade: como definir precisamente o objeto da licitação se a administração considerava que a Lei impunha restrição a qualquer exigência que pudesse ser contrária ao princípio da competitividade?
O fato é que esse entendimento era um mito, era fake. O art. 3º da antiga Lei dispunha expressamente sobre a necessidade de ser atendido o princípio da seleção da proposta MAIS VANTAJOSA PARA A ADMINISTRAÇÃO. Poderia ser considerada vantajosa ao interesse público uma proposta que oferecesse uma caneta esferográfica que durasse 4 ou 5 dias, mas, que atendesse integralmente as exigências do edital? Óbvio que não. Aí surgia a grande questão: o que deveria ser difícil de forma diferente para obter bons resultados? A resposta é uma só: colocar o princípio da supremacia do interesse público acima de regras que o contrariassem e definir precisamente o objeto desejado, acabando com o mito acima indicado.
Se a administração tinha uma efetiva necessidade, a única que pudesse atender o indisponível interesse público, deveria (eu disse DEVERIA e não simplesmente poderia) registrá-la no edital a exigí-la nas propostas dos licitantes, sob pena de desclassificação. Essa era, é e sempre será a regra fundamental. Há uma necessidade real? Basta motivá-la adequadamente e exigir que a mesma seja atendida. Não pode o interesse público ficar a mercê de interesses privados. Não pode, nunca foi possível, a administração deixar de fazer determinada exigência somente porque alguns possíveis licitantes não teriam condições de atendê-la. Seria uma absoluta inversão da ordem natural das coisas: colocar um interesse individual acima do interesse coletivo. Se determinado licitante não tivesse condição de atender uma exigência editalícia devidamente motivada, que nem participasse da licitação. Ou, se o fizesse, teria sua proposta desclassificada.
Esse entendimento deve continuar prevalecendo agora, com a vigência da nova Lei nº 14.133, de 2021. É possível perceber, inclusive, que o legislador atual, mais focado, mais atento à necessidade do atendimento à supremacia do interesse público primário, fez constar do novo texto legal condições mais flexíveis, para facilitar a interpretação por parte da administração. Agora, a nova Lei fala expressamente na possibilidade de exigência de determinada marca específica, da exigência de amostras ou prova de conceito, das licitações exclusivas para licitantes ou bens pré-qualificados etc.
O que se exigirá cada vez mais da administração? Que seja precisa na definição do objeto. Que entenda, de uma vez por todas, que qualquer exigência DEVIDAMENTE MOTIVADA é suporte fático real, legal, para que conste do edital de um certame licitatório, independentemente de poder ou não ser atendida por todo o mercado. Se isso for feito de forma correta, acabará definitivamente o mito de que a licitação de “menor preço” prejudica a administração. Por favor, que nunca mais se alegue que a contratação foi ruim porque a etapa de lances de um pregão eletrônico fez com que determinados licitantes reduzissem substancialmente seus preços, prejudicando a qualidade do objeto. Afirmação totalmente FALSA, pois a proposta que não atender a qualidade exigida deverá ser desclassificada. DEVERÁ, repetimos, sem qualquer discricionariedade da administração pública, agindo por seus agentes de contratação ou pregoeiros. Não atende o edital: está fora!
Se isso for feito, e deverá ser, na medida em que se trata de um poder-dever da administração, chegaremos facilmente à conclusão que critério de julgamento “menor preço” é o que qualquer cidadão utiliza no mundo inteiro quando vai fazer contratações usando recursos próprios: exige a especificação que lhe atenda e contrata que oferecer bem ou serviço atendendo INTEGRALMENTE essa especificação, com o menor preço possível.
Conclusão
Esse é o único caminho possível. Não se aceita mais, a sociedade não está mais disposta a pagar o preço de alegações fúteis, de colocar a culpa na Lei e exigir uma nova norma quase que anualmente. Há que se preparar pessoas na administração pública devidamente qualificadas para definirem o objeto com precisão, sem medo! Se não houver competência dentro da administração, que se recorra à terceirização dessa definição. O que não pode continuar ocorrendo é o desperdício contínuo de recursos públicos, cada vez mais escassos.
Por: Paulo Sérgio Monteiro Reis
Engenheiro Civil e Advogado, Membro Fundador do Instituto Nacional da Contratação Pública, palestrante, autor e coautor de diversas obras no tema licitações e contratos da administração Pública.