Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:(…)II – a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso;
Art. 8º A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras:(…)II – o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato;
Art. 1º – O Projeto Básico é o conjunto de elementos que define a obra, o serviço ou o complexo de obras e serviços que compõem o empreendimento, de tal modo que suas características básicas e desempenho almejado estejam perfeitamente definidos, possibilitando a estimativa de seu custo e prazo de execução.
XXV – projeto básico: conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:(…)
Não há qualquer discricionariedade possível para a administração, portanto: se vai iniciar um processo para contratação do fornecimento de um bem ou a prestação de um serviço comum, deve utilizar o termo de referência; se o objeto do processo a ser iniciado é, no entanto, um trabalho na área de engenharia, o documento a ser elaborado é o projeto básico.
Para os mais renitentes, ainda pode persistir uma dúvida: qual documento utilizar quando se tratar da contratação de um serviço de engenharia? Como regra, deve-se utilizar o projeto básico. Há, no entanto, situações em que o serviço é tão simples, tão comum, que a preparação de um projeto básico completo acabaria por representar um trabalho desproporcional em relação ao objetivo a ser alcançado. Então, em determinadas situações, o termo de referência acaba por se tornar mais adequado como documento hábil para a contratação de serviços de engenharia. Isso vale tanto para os serviços comuns, aqueles padronizados pelo mercado, como para determinados tipos de serviços especializados de engenharia.
Vamos esclarecer. Se a administração precisa contratar um serviço corriqueiro, que será realizado rigorosamente de acordo com padrões usuais do mercado, como uma pintura de paredes, assentamento ou retirada de um piso cerâmico, por exemplo, não teria cabimento elaborar um projeto básico completo, com memorial descrito e caderno de encargos. Afinal, o mercado já definiu o padrão de realização desses serviços, cabendo, apenas, à administração a definição das especificações e do orçamento de referência, o que pode ser feito através de um termo de referência.
Imaginemos, agora, que a administração precisa contratar a elaboração de um conjunto de projetos de arquitetura e engenharia para futura construção de uma obra. Indiscutivelmente, elaboração de projetos é um serviço especializado. Aliás, altamente especializado, como regra, pois se trata de criação do espírito humano, como bem define a Lei nº 9.610, de 1998, a lei dos direitos autorais. A pergunta é: caberia a elaboração de um projeto básico para contratação de serviços que vão compor o projeto básico da obra? Parece-nos que a resposta adequada é negativa. Podemos, sem qualquer prejuízo técnico, usar um termo de referência como documento adequado para a contratação da elaboração dos projetos de arquitetura e engenharia, acompanhados pelos demais elementos que vão compor o futuro projeto básico (memorial descrito, orçamento etc). Vejam que, aqui, estaremos contratando serviços especializados de engenharia/arquitetura. Mas, o documento mais adequado a ser utilizado é o termo de referência. Já para a contratação da obra, teremos, inevitavelmente, um projeto básico completo.
Vemos, assim, que, apesar da regra geral ser a utilização do projeto básico sempre que objetivarmos contratações na área de engenharia, como define a Resolucão nº 361, de 1991, do CONFEA, há situações excepcionais nas quais, apesar o objeto estar relacionado a essa área técnica, melhor procederá a administração, se utilizar-se do termo de referência. Por que, então, a Resolução do Conselho não faz menção ao termo de referência? Não esqueçamos que o ordenamento jurídico evolui (ou, deve evoluir). Em 1991, foi analisada a regra geral, sem o detalhamento de particularidades. Hoje, com a existência do termo de referência, expressamente mencionado na Lei de Licitações e Contratos Administrativos, sua utilização na área de engenharia deve ser examinada nos casos em que o projeto básico, diante das especificidades do objeto, mostre-se como um conjunto de documentos que vai além da efetiva necessidade.
Conclusão
Não há discricionariedade para a administração pública na escolha da documentação indispensável a ser elaborada na fase preparatória de um processo de contratação. A definição se dará em função do objeto a ser contratado. O termo de referência deve ser utilizado para contratação de bens e serviços comuns, podendo, excepcionalmente, ser aplicado para serviços de engenharia que sejam mais simples ou para os quais um projeto básico completo mostre-se desproporcional. Já o projeto básico é obrigatório para contratação de obras, de qualquer porte e de qualquer especificidade, ou para serviços de engenharia que exigem, pela sua complexidade técnica, um detalhamento mais adequado de sua forma de execução, de sua especificações etc.
Artigo escrito por:
Paulo Sérgio de Monteiro Reis: Engenheiro Civil e Advogado, Membro Fundador do Instituto Nacional da Contratação Pública, palestrante, autor e coautor de diversas obras no tema licitações e contratos da administração Pública.
