O Termo de Referência (TR) é o documento que condensa as principais informações da fase interna da licitação e, por isso, deve ser construído com cuidado e atenção, já que seus dados servem de espelho para elaboração do edital e contrato administrativo.
Apresentamos, a seguir, algumas dicas para elaborar o termo de referência com excelência:
A especificação do objeto é um dos elementos mais sensíveis do Termo de Referência. De acordo com a Súmula 177 do TCU “a definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão”.
Dessa feita, o agente público deve precatar-se evitando descrições que deixem dúvidas para Administração e licitantes, bem como que sejam excessivas, irrelevantes e desnecessárias. A área requisitante deve incluir as exigências mínimas necessárias, sendo vedado incluir na especificação do objeto qualquer condição irrelevante ou excessiva, exceto se apresentado os elementos técnicos que fundamente tal escolha, sob pena de estar se restringindo o caráter competitivo da contratação.
Outrossim, a área requisitante deverá avaliar a adequação da demanda com a necessidade posta, a fim de evitar, o que comumente ocorre, que é a dissintonia entre a necessidade e o objeto, consubstanciando em desperdício para a unidade administrativa.
Vale destacar, ademais, que a Lei nº 14.133/2021 estabelece no art. 20 que a especificação do objeto deve ficar adstrita ao necessário, evitando-se parâmetros irrelevantes e excessivos, destacando, ainda, que não poderão ser contratados objetos luxuosos (1).
“Art. 20. Os itens de consumo adquiridos para suprir as demandas das estruturas da Administração Pública deverão ser de qualidade comum, não superior à necessária para cumprir as finalidades às quais se destinam, vedada a aquisição de artigos de luxo.§ 1º Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário definirão em regulamento os limites para o enquadramento dos bens de consumo nas categorias comum e luxo.§ 2º A partir de 180 (cento e oitenta) dias contados da promulgação desta Lei, novas compras de bens de consumo só poderão ser efetivadas com a edição, pela autoridade competente, do regulamento a que se refere o § 1º deste artigo”.
Ainda, com relação a esse momento deve se buscar criar catálogos eletrônicos padronizando os objetos e especificações dentro da organização. Aliás, esse procedimento está previsto no art. 19, inciso II, da Lei n°14.133/2021. Com o catálogo eletrônico é possível facilitar a elaboração da demanda e tornar mais célere o processo de contratação.
Outro ponto importante do Termo de Referência diz respeito a necessidade de fundamentação adequada do pedido. Muitas vezes essa informação é esquecida ou desprezada, sendo comumente utilizada a expressão “atender ao interesse público”, como justificativa da contratação. É consabido que o setor responsável pelo pedido deve indicar, previamente, nos autos dos procedimentos licitatórios, os motivos e fundamentos da necessidade de realização do objeto das licitações e a inclusão de padrões de sustentabilidade, bem como demonstrar a necessidade dos quantitativos previstos na requisição. Assim, recomendamos que a unidade administrativa debruce na construção das informações acerca das razões pelas quais o bem ou serviço deve ser contratado, as exigências de critérios sustentáveis e os quantitativos demandados.
Não podemos deixar de registrar que o superdimensionamento deve ser evitado, pois trata-se de ato ilegal, podendo, inclusive tornar terreno fértil para práticas de atos ilícitos (2).
Alerta-se, a propósito, que a previsão de quantitativos elevados nos editais pode encobrir a prática ilegal da barriga de aluguel, que são previsões de itens em quantitativo majorados, para além do que o órgão necessita, com a faculdade de ofertar para adesão dos órgãos públicos interessados. Essa metodologia permite o comércio de atas pelas empresas contratadas, prática que deve ser evitada (3).
Vale registrar que se se tratar de despesas rotineiras, uma boa prática de gestão é realizar a prospecção dos registros de consumo dos materiais ao longo de períodos de tempo determinados, demonstrando em que se pauta a demanda do órgão. Enfim, o setor responsável pelo pedido deve estampar os elementos que justificam a necessidade da contratação e do quantitativo solicitado.
Outro aspecto que merece uma análise aprofundada diz respeito à especificação de objeto divisível. De acordo com a súmula 247 do TCU “é obrigatória a adjudicação por item, e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação se adequarem a essa divisibilidade”.
Aliás, a Lei nº 14.133/2021, prevê, no art. 40, § 2º, que na aplicação do princípio do parcelamento, referente às compras, devem ser considerados:
– a viabilidade da divisão do objeto em lotes;
– o aproveitamento das particularidades do mercado local, visando à economicidade, sempre que possível, desde que atendidos os parâmetros de qualidade; e
– o dever de buscar a ampliação da competição e de evitar a concentração de mercado.
Já o § 3º, da mesma lei, prescreve que o parcelamento não será adotado quando:
• a economia de escala, a redução de custos de gestão de contratos ou a maior vantagem na contratação recomendar a compra do mesmo item do mesmo fornecedor;
• o objeto a ser contratado configurar sistema único e integrado e houver a possibilidade de risco ao conjunto do objeto pretendido;
• o processo de padronização ou de escolha de marca levar a fornecedor exclusivo.
Essas orientações evidenciam que nas contratações de objetos divisíveis a regra geral é que a contratação seja feita por item, a fim de propiciar a ampla participação de interessados e seleção da proposta mais vantajosa. A contratação por lote ou preço global deve ser vista como medida excepcional, que necessita de robusta motivação (45678).
Ainda, com relação à especificação do objeto, merece destacar que a indicação de marca foi relativizada, pois é possível admiti-la como forma ou parâmetro de qualidade, desde que seguida, necessariamente, das expressões “ou equivalente” e “ou de melhor qualidade”.
Mais uma vez, cumpre informar que a Lei nº 14.133/2021 acolheu essa orientação, tanto é que prevê no seu art. 41, § 4º, que no caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá, excepcionalmente, indicar marca ou modelo, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses:
I – em decorrência da necessidade de padronização do objeto;II – em razão da necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração;III – quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor for o único capaz de atender às necessidades da contratante;IV – quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou modelo aptos a servir apenas como referência.
Por fim, é essencial que na definição do objeto se faça a adequação da necessidade aos novos parâmetros de sustentabilidade, orientação, também, abraçada pela Lei nº 14.133/2021 e que determina, na aferição da melhor proposta, o levantamento dos custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental, entre outros fatores.
Art. 34. O julgamento por menor preço ou maior desconto e, quando couber, por técnica e preço considerará o menor dispêndio para a Administração, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no edital de licitação.§ 1º Os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida, poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme disposto em regulamento.
Com isso, dissemina-se a ideia de se considerar horizontes temporais maiores, por meio da análise do pós venda, na busca do preço mais vantajoso para Administração.
Artigo escrito por:
(1) Em âmbito federal essa matéria se encontra regulamentada no Decreto nº 10.818/2021.
(2) Há que se ter cuidado com a fraude por meio da estimativa muito superior à real necessidade do órgão ou entidade pública. A respeito, cite-se o Acórdão TCU nº 694/2014 – Plenário.
(3) Acórdão TCU nº 80/2022.
(4) TCU, Acórdão n° 2901/16 – Plenário.
(5) Acórdão nº 811/2021 – TCU – Plenário. 9.3. com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução/TCU 315/2020, dar ciência (…) de que (…) foram identificadas as seguintes irregularidades: (…) 9.3.3. o não parcelamento do objeto, com a adjudicação em lote único dos itens licitados, sem que constem no Estudo Técnico Preliminar os elementos que demonstrem prejuízo ao conjunto ou perda de economia de escala, contraria o enunciado da Súmula/TCU 247. Ressalte-se que a adjudicação por item é regra geral em pregões para registro de preços, haja vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa, sendo a adjudicação por preço global medida excepcional que precisa ser devidamente justificada, além de incompatível com a aquisição futura por itens (verbete de Súmula/TCU 247 e arts. 3º, § 1º, inciso I, 15, inciso IV, e 23, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993);
(6) Acórdão 529/13-Plenário: A adoção do critério de julgamento de menor preço por lote somente deve ser adotado quando for demonstrada inviabilidade de promover a adjudicação por item e evidenciadas fortes razões que demonstrem ser esse o critério que conduzirá a contratações economicamente mais vantajosas.
(7) Acórdão nº 861/13 – Plenário: regularidade da reunião em lotes para manter padronização de design de móveis que compõem um mesmo ambiente e preservar a rotina administrativa, afetada pelo fornecimento por diversos fornecedores.
(8) ACÓRDÃO Nº 371/2021 – TCU – Plenário.
c) dar ciência (…) sobre as seguintes impropriedades/falhas, (…), para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes: (…)
c.2) não restou evidenciada a impossibilidade de divisão do objeto em itens, o que é, em regra, obrigatório, ante o que estabelece a Súmula-TCU 247.
(2) Há que se ter cuidado com a fraude por meio da estimativa muito superior à real necessidade do órgão ou entidade pública. A respeito, cite-se o Acórdão TCU nº 694/2014 – Plenário.
(3) Acórdão TCU nº 80/2022.
(4) TCU, Acórdão n° 2901/16 – Plenário.
(5) Acórdão nº 811/2021 – TCU – Plenário. 9.3. com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução/TCU 315/2020, dar ciência (…) de que (…) foram identificadas as seguintes irregularidades: (…) 9.3.3. o não parcelamento do objeto, com a adjudicação em lote único dos itens licitados, sem que constem no Estudo Técnico Preliminar os elementos que demonstrem prejuízo ao conjunto ou perda de economia de escala, contraria o enunciado da Súmula/TCU 247. Ressalte-se que a adjudicação por item é regra geral em pregões para registro de preços, haja vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa, sendo a adjudicação por preço global medida excepcional que precisa ser devidamente justificada, além de incompatível com a aquisição futura por itens (verbete de Súmula/TCU 247 e arts. 3º, § 1º, inciso I, 15, inciso IV, e 23, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993);
(6) Acórdão 529/13-Plenário: A adoção do critério de julgamento de menor preço por lote somente deve ser adotado quando for demonstrada inviabilidade de promover a adjudicação por item e evidenciadas fortes razões que demonstrem ser esse o critério que conduzirá a contratações economicamente mais vantajosas.
(7) Acórdão nº 861/13 – Plenário: regularidade da reunião em lotes para manter padronização de design de móveis que compõem um mesmo ambiente e preservar a rotina administrativa, afetada pelo fornecimento por diversos fornecedores.
(8) ACÓRDÃO Nº 371/2021 – TCU – Plenário.
c) dar ciência (…) sobre as seguintes impropriedades/falhas, (…), para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes: (…)
c.2) não restou evidenciada a impossibilidade de divisão do objeto em itens, o que é, em regra, obrigatório, ante o que estabelece a Súmula-TCU 247.
