Os cuidados prévios adotados antes do certame não são um detalhe ou mera perfumaria, mas uma preocupação real com o êxito da licitação. Afinal, o sucesso de qualquer contratação está umbilicalmente ligado às informações concebidas na etapa inicial.
É comum verificar que os incidentes e ocorrências na licitação decorrem de especificações capazes de restringir a competitividade, de pesquisa de mercado mal feita, de ausência de informações essenciais para a elaboração da proposta comercial, entre outras falhas.
Dentro dessa perspectiva, é consabido que o compêndio de dados da contratação deve ser levantado na fase preparatória, por meio do estudo técnico preliminar e termo de referência, que servem de base para feitura do edital e minuta de contrato.
Com efeito, para evitar a inclusão de cláusulas limitadoras no edital, as quais causam o direcionamento premeditado das licitações, faz-se necessário que as especificações funcionais de negócios e técnicas necessárias para definir o objeto a ser contratado sejam devidamente avaliadas, calibradas e justificadas.
A propósito, o Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 488/2019-Plenário, decidiu:
Ao criar uma limitação que é exceção à regra, mas que também é permitida frente ao princípio da padronização, o gestor deve apresentar argumentos técnicos consistentes que demonstrem que a restrição que se está sendo feita é estritamente necessária e acarreta uma série de benefícios que atendam ao interesse público.
Cumpre alertar que as justificativas deverão ser apresentadas com fundamentação suficiente, clara e coerente. Não será considerada fundamentada a justificativa que:
- Limitar-se à indicação ou à reprodução de ato normativo, sem explicitar sua relação com o caso concreto;
- Empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
- Seja genérica ou indique motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão.
Falhas no Modelo de Execução do Objeto
Os vacilos informacionais com relação ao modelo de execução do objeto também são frequentes e resultam em incidentes na licitação. A falta de indicação dos métodos e estratégia de suprimentos, forma de transporte, cronograma, local e horário de entrega do objeto são diretrizes que, se faltantes, prejudicam a elaboração da proposta.
Pesquisa de Preços e Responsabilização
A pesquisa mercadológica deve considerar a cesta de preços, conforme prescreve o art. 23 da Lei nº 14.133/2021. Contudo, a orçamentação tradicional, algumas vezes, é restrita aos fornecedores. Essa medida é rechaçada pelas Cortes de Contas, que decidiram, no Acórdão TCU nº 3059/2020, que é irregular a pesquisa de preços restrita à consulta a fornecedores, deixando de incluir contratações realizadas por outros órgãos.
Os desacertos e lacunas da pesquisa de preços podem resultar, ainda, na responsabilização do fornecedor que apresentou suas propostas parametrizadas no valor de referência previsto no edital. O Tribunal de Contas da União entendeu, no Acórdão 2262/2015-Plenário, que as empresas não devem tirar proveito de orçamentos superestimados elaborados por órgãos públicos contratantes, haja vista que o regime jurídico-administrativo a que estão sujeitos os particulares contratantes com a Administração não lhes dá direito adquirido à manutenção de erros de preços unitários, precipuamente quando, em razão de tais falhas, estiver ocorrendo o pagamento de serviços acima dos valores de mercado.
Cláusulas Restritivas e Jurisprudência do TCU
Para além dessas ocorrências, numa busca rápida na jurisprudência do Tribunal de Contas da União é possível encontrar várias decisões determinando a glosa das despesas decorrentes do uso indevido de cláusulas restritivas no edital e outros problemas originários da fase de deflagração da licitação, que acabam por alijar da contratação potenciais interessados.
Exigência de Estrutura Física
A título de exemplo, cite-se a exigência de estrutura física na localidade onde os serviços serão prestados. Essa exigência só poderá ocorrer quando for tecnicamente justificável e deve estar comprovada nos autos.
(TCU, Acórdãos 26/2007 – Plenário; 703/2007 – Plenário; Acórdão nº 1296/2017-Plenário)
Exigência de Visita Técnica
A exigência de visita técnica é outra medida que deve ser sopesada, visto que o art. 63, § 3º, da Lei nº 14.133/2021 fixa que o edital de licitação sempre deverá prever a possibilidade de substituição da vistoria por declaração formal assinada pelo responsável técnico do licitante acerca do conhecimento pleno das condições e peculiaridades da contratação.
Desse modo, se os licitantes optarem por realizar vistoria prévia, a Administração deverá disponibilizar data e horário diferentes para os eventuais interessados.
Possibilidade de substituição do atestado de visita técnica por declaração do responsável técnico da empresa licitante de que possui pleno conhecimento do objeto da licitação, e das condições e das peculiaridades inerentes à natureza dos trabalhos. (Acórdão TCU nº 54/2023)
Conclusão
A fase preparatória deve ser conduzida com cuidado e atenção. Este artigo focou em algumas restrições e falhas, sendo certo que há muitas outras em manifesto descompasso com a Lei nº 14.133/2021.
Para finalizar, é vital, para evitar o risco de incidentes na licitação, que a organização reúna agentes públicos com conhecimento e habilidade para apresentarem, de maneira segura e acertada, as informações exigidas na fase preparatória. Essa é a orientação do art. 8º da IN nº 81/22, o qual prevê que o termo de referência será elaborado conjuntamente por servidores da área técnica e requisitante ou, quando houver, pela equipe de planejamento da contratação — demonstrando a necessidade de uma observação mais atenta na elaboração dos artefatos iniciais.
Leia também – Pregão Eletrônico: Estratégias para Fornecedores Aproveitarem as Oportunidades e Obterem Sucesso