Por Mártin Haeberlin
Há uma corriqueira compreensão equivocada sobre isonomia. Isonomia não é identidade. Isonomia não determina que todas as pessoas sejam colocadas lado-a-lado. Isonomia, ao contrário, pressupõe diferença e, portanto, impõe uma desigualação conforme critérios. Essa correção de compreensão deve ser uma premissa quando lidamos com isonomia e expressões correlatas como “impessoalidade” e “igualdade”. Uma premissa particularmente importante ao tratar de isonomia na Administração Pública e, em particular, de isonomia no processo licitatório.
Isso porque o processo licitatório é um certame, isso é, uma competição. A afirmação é um daqueles óbvios-muitas-vezes-ignorados, tal qual uma letra de música que fica escondida em uma melodia forte, até que anos mais tarde, dezenas de vezes depois de cantarolada, a percebemos. Como ocorre em toda competição, o processo licitatório busca desigualar competidores. Usando, sem medo, uma expressão ainda mais forte e precisa: a licitação discrimina. Uma discriminação (no sentido de “distinguir”, “diferenciar”, “discernir”, “classificar” a partir de determinados critérios) de competidores entre si, especialmente um vencedor sobre os demais.
O paralelo com a competição esportiva é válido, porque ilustrativo. Mas, no caso da licitação, a medida da competição é muito mais específica. A medida não é velocidade, resistência, altura, força, precisão, número de gols ou pontos. A medida que discrimina um competidor dos demais é a vantajosidade de sua proposta de acordo com o critério de julgamento previamente estabelecido. Mesmo quando o critério é o menor preço, ainda assim a medida não é o preço, mas a “vantajosidade”. Uma palavra, aliás, possivelmente conhecida apenas por quem trabalha com licitações. Se a vantajosidade – uma composição relacional de preço, qualidade/técnica, tempo e sustentabilidade – é a bússola do certame, a isonomia é a sua agulha magnética. Há que se a entender para não quebrar. É o que se busca fazer, ainda que sinteticamente, a seguir.
Isonomia como princípio e objetivo
A isonomia é compreendida, no marco regulatório de ontem e de hoje, como princípio e objetivo das licitações. No antigo artigo 3º da Lei nº 8.666/1993, constava que “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia” (objetivo) e que ela “será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da (…) impessoalidade” (princípio). Já a Lei nº 14.133/2021 separa princípio e objetivo em diferentes disposições. No artigo 5º, determina observância aos princípios da impessoalidade e da igualdade (correlatos da isonomia) na aplicação da lei; e, no artigo 11, dispõe que a licitação tem como objetivo “assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição” (inciso II).
Em seu sentido mais elementar, a isonomia é o princípio que concretiza a própria regra de obrigatoriedade de licitação (art. 37, XXI, da Constituição Federal). Isso porque obrigar o processo licitatório, no lugar da compra livre, impede que a ação administrativa de aquisição e alienação de bens e serviços ocorra com favorecimentos pessoais ou perseguições indevidas. Sem a regra da licitação, assume-se o risco de uma prática corriqueira das autocracias: autoridades públicas escolhendo pessoas dos seus círculos para delas adquirir produtos e serviços. E isso pode ocorrer não necessariamente por má-fé ou busca de vantagens indevidas, mas também por desconhecimento de outros fornecedores ou mesmo pela consideração enviesada de que as pessoas escolhidas seriam mesmo a melhor opção de contratação.
Uma vez observada a isonomia, essa lógica das relações privadas é vedada. Ela é considerada, em si, antijurídica, independentemente do que resultado que produz. Este é um conceito bem traduzido, portanto, na nossa legislação: na busca da contratação da proposta mais vantajosa em processo licitatório, a observância da isonomia é um princípio tanto quanto um fim (objetivo).
A constitucionalidade das desigualações e suas hipóteses legais
Além desse seu sentido mais elementar, de obrigar a realização de um processo que evite pessoalidades, a isonomia compreende aquele sentido referido na introdução, de baliza para um “certame” (competição). A conexão entre isonomia e competição está presente com frequência na doutrina. Como exemplo, colhe-se a afirmação de Celso Antonio Bandeira de Mello, em seu Curso de Direito Administrativo (2014:534), ao referir que a licitação “estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessárias ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.” Realça-se, aqui, não a conexão em si, mas o fato de que a isonomia, por balizar o certame, exige desigualações. Na elaboração do processo licitatório (etapa interna), ela envolve antes um elemento de justiça material que formal. Ali, nas escolhas permitidas pela discricionariedade, cabe a máxima aristotélica de igualar iguais e desigualar desiguais. Depois, na execução (etapa externa), é que a licitação encerra princípios de justiça formal, como julgamento objetivo e vinculação ao edital.
Nesse ponto, duas observações são importantes.
A primeira observação é a de que a licitação deve, como regra, desigualar em função do procedimento, e não antes do procedimento. Nesse sentido, a propriedade técnica da legislação ao colocar, no mesmo inciso, os objetivos do tratamento isonômico e da justa competição. A justiça da competição vincula-se à isonomia em dois sentidos e em dois momentos: na eleição de critérios de desigualação (justiça material) e na condução imparcial do processo em torno desses critérios (justiça formal). Nesse segundo momento, a justa competição é procedimental. Voltando à metáfora do esporte, escolhido o critério de justiça material (ex.: o primeiro a cruzar a linha de 100 metros ganha), obedecem-se às regras desse critério (ex.: não largar antes dos demais concorrentes).
A segunda observação é a de que, no momento da eleição de critérios, a desigualação prévia é possível. Ali, serão estabelecidas as diferenciações ínsitas à vantajosidade, como por exemplo as exigências de habilitação técnica. E poderão ser estabelecidas, também, outras exigências que não se atrelam imediatamente à vantajosidade. Esse último tipo de desigualação prévia, cujo fundamento usualmente é uma política pública, deve ser entendida como excepcional. A excepcionalidade significa, na prática, que deve cumprir dois requisitos, quais sejam: legalidade (por determinação do artigo 5º, inciso II, da CF, obrigações novas devem advir de lei em sentido formal); e razoabilidade (o critério utilizado para desigualar deve levar em conta fatores que sejam justificadamente relevantes).
Algumas hipóteses de desigualação prévias estão presentes na própria Lei n. 14.133/2021, dentre os quias: tratamento diferenciado e favorecido às ME e EPP (art. 4º); estabelecimento de percentual mínimo de mão de obra constituída por mulheres oriundas de violência doméstica ou egressos do sistema prisional (art. 25, § 9º); margem de preferência para bens manufaturados ou serviços nacionais que obedeçam a normas técnicas brasileiras, ou reciclados, recicláveis ou biodegradáveis (art. 26); e os critérios de desempate (art. 60).
Um exemplo de desigualação prévia e as dúvidas sobre sua constitucionalidade: restrição geográfica em processos licitatórios
Há um exemplo interessante, porém, que não consta da lei de licitações e merece comentários. Trata-se da (im)possibilidade de restrição geográfica em processos licitatórios e o debate sobre sua constitucionalidade. Mais especialmente, tem-se em mente, aqui, a dúvida recorrente sobre a possibilidade de um Município realizar uma licitação estabelecendo como critério de participação, no edital, que o licitante tenha sede em uma determinada circunscrição (ex.: território do Município, raio em quilômetros ou região geográfica estabelecida).
É digno de nota que uma disposição semelhante constava do projeto da lei de licitações, em seu art. 26, § 4º, a qual foi vetada conforme razões que se leem abaixo:
Fonte: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8953793&ts=1620222615762&disposition=inline
Entendemos que o veto diverge do artigo 47 da Lei Complementar nº 123/2006, cujo objetivo é a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional mediante o incentivo a microempresas e empresas de pequeno porte. Mesmo que limitem a concorrência, parece-nos que eventuais restrições são possíveis se obedecidos os requisitos antes referidos: legalidade e razoabilidade. Em relação à legalidade, a segurança jurídica sugere a edição de lei local prevendo as hipóteses excepcionais desse tipo de restrição e suas condições, como a limitação de valor. Em relação à razoabilidade, deve-se ater, em especial, às peculiaridades do objeto.
Evidentemente, grandes obras e serviços de engenharia não se compatibilizam com a restrição. Porém, a restrição geográfica para alguns serviços (como a manutenção de bens em locais remotos) é um exemplo típico de fomento do desenvolvimento local, com o bônus usual da vantajosidade na prestação. Há julgados nessa linha do próprio TCU (Acórdão n. 892/2020 – Plenário) e de alguns Tribunais de Contas Estaduais (TCE/PR, Prejulgado n. 27/2019). O entendimento da noção de certame e sua relação com a igualdade pode, de fato, advir de bons exemplos nos quais a razoabilidade dá as mãos ao controle.