Blog da Licitar

Em meu texto anterior, tratei dos contratos de compras (fornecimento de bens) no contexto do tema central desta série: “comprar bem” no âmbito da Administração Pública. Agora, é hora de realizar alguns apontamentos sobre o contrato de obras e serviços de engenharia nesse mesmo contexto. Se, no texto anterior, ocupei-me da espécie contratual mais corriqueira, neste trato de uma espécie contratual que não ostenta os mesmos volumes em termos de quantidade, mas representa uma parte muito importante das contratações públicas em termos econômicos e de infraestrutura. Trata-se, aqui, de contratos que envolvem projeto, construção, supervisão e gerenciamento de prédios públicos, hospitais, escolas, moradias populares, rodovias, ferrovias, aeroportos, portos, linhas de transmissão, usinas, dentre outros.

O Benchmark: Túnel de Base de São Gottardo

Quando trato dessa espécie contratual, costumo lembrar daquilo que os profissionais de publicidade chamam de um benchmark, isso é, um modelo (“marca de referência”) a ser seguido. O meu benchmark de obras e serviços de engenharia no âmbito das contratações públicas não vem do Brasil. Vem da Suíça. Chama-se Túnel de Base de São Gottardo, um túnel ferroviário de 57 quilômetros de comprimento do norte ao sul do país, em uma complexa obra de engenharia que atravessa parte dos Alpes.

Os números técnicos impressionam: 2.600 pessoas que trabalharam nele, 4 milhões de m³ de concreto utilizados, 377 mil toneladas de carga movimentada por dia durante a construção. Quando inaugurado, em 2016, era o maior túnel do mundo. Mas há dois números que impressionam quem trabalha com licitações ou conhece o cenário das obras públicas:

• O projeto do túnel previa a sua finalização em 17 anos, e esse prazo foi cumprido
• O projeto do túnel previa um orçamento de US$ 12,5 bilhões, e esse orçamento foi cumprido

No Brasil, infelizmente, mesmo pequenas obras e serviços de engenharia costumam descumprir ambos: prazo e orçamento. Essa comparação ensina algumas coisas. Dentre elas, que “comprar bem” não está necessariamente no tamanho do orçamento (preço), mas no cumprimento contratual (entrega). Afinal, uma obra não entregue representa atividades administrativas não realizadas, serviços públicos não fruídos. Direitos sendo negados, portanto.

Neste texto, após tratar brevemente do conceito, apresento alguns apontamentos sobre esses contratos, dividindo-os em três aspectos: jurídicos, econômicos e técnicos. Chamo de “apontamentos” porque não há qualquer intenção de completude. Para cada aspecto, tratarei de três tópicos relevantes. Creio que o conhecimento sobre esses tópicos auxilia na sua aplicação, isso é, a “comprar bem” nessa espécie contratual.

O Contrato de Obras e Serviços de Engenharia

A Lei nº 14.133/2021 aplica-se a “obras e serviços de arquitetura e engenharia”, conforme artigo 2º, inciso VI. Em seguida, a lei, em seu artigo 6º, realiza definições fundamentais para a operabilidade desses contratos: obra; serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual (aqui inserindo projetos, básico e executivos, bem como fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços); serviço de engenharia (comum e especial); obras, serviços e fornecimento de grande vulto; termo de referência; anteprojeto; projeto básico; projeto executivo; matriz de riscos; empreitadas (preço unitário, preço global e integral); contratação integrada e semi-integrada.

É, seguramente, a espécie contratual da qual a lei, em suas definições, mais cuidou especificamente. Para os fins deste texto, concentro-me em apenas duas: a definição de obras e a definição de serviços de engenharia.

Definições Legais

Nos termos da lei, obra é “toda atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel” (inciso XII).

Serviço de engenharia, por seu turno, é definido como “toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse para a Administração e que, não enquadradas no conceito de obra a que se refere o inciso XII do caput deste artigo, são estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados” (inciso XXI).

Essas definições podem ser explicadas pela semelhança e diferença entre as duas atividades. A semelhança delas entre si (ao mesmo tempo, um traço distintivo essencial em relação a outras espécies contratuais) é subjetiva, isso é, relativa ao sujeito que realiza as atividades. Obras e serviços de engenharia são restritos às profissões de arquiteto e engenheiro. Já a diferença entre elas é objetiva, isso é, de conteúdo. Serviços de engenharia possuem uma definição residual a obras. Enquanto obras definem-se como intervenções na natureza que provocam inovação no espaço físico ou alteração substancial em bem imóvel, serviços de engenharia são utilidades (em sentido genérico) não compreendidas nessa definição de obra.

À semelhança dos que ocorre com os bens, a lei diferencia, ainda, os serviços comuns e especiais de engenharia. Aqueles, os objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade. Estes, os que não podem ser objetivamente padronizáveis, considerada a sua “alta heterogeneidade ou complexidade”.

Aspectos Jurídicos nos Contratos de Obras e Serviços de Engenharia

É muito difícil escolher apenas três tópicos para tratar, em especial sobre os aspectos jurídicos desses contratos, considerando tantas questões interessantes que os circundam. Entretanto, frente ao escopo deste texto, entendo relevante fazer alguns apontamentos sobre: regimes de execução, distribuição de riscos e inexecução.

Regimes de Execução

No artigo 46, a lei elenca sete possíveis regimes a execução indireta de obras e serviços de engenharia:

• Empreitada por preço unitário (obra contratada por preço certo de unidades determinadas)
• Empreitada por preço global (obra contratada por preço certo e total)
• Empreitada integral (não apenas a obra é contratada em sua integralidade, mas os serviços e instalações a ela correspondentes são contratados conjuntamente, obrigando-se o contratado a entregar o bem em condições de uso e operação)
• Tarefa (ajuste de mão-de-obra para pequenos trabalhos)
• Contratação integrada (elabora e desenvolve os projetos básico e executivo, executa obras e serviços, incluindo operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto)
• Contratação semi-integrada (semelhante à contratação integrada, mas sem o projeto básico)
• Fornecimento e serviço associado (fornece o objeto e se responsabiliza por sua operação, manutenção ou ambas, por tempo determinado)

As contratações integrada e semi-integrada são novas na lei de licitações, embora já presentes no RDC e na Lei das Empresas Estatais. Também o fornecimento com serviço associado é regime novo. Com exceção do primeira e do último regime listados, para os demais a lei determina licitações por preço global e adoção de sistemática de medição e pagamento associada a cronograma físico-financeiro e cumprimento de metas de resultado.

Distribuição de Riscos

A noção de equilíbrio vem sendo cada vez mais tratada junto com a noção de “alocação de riscos”. Isso ocorreu na Lei do RDC (art. 9º, § 5º), na Lei das Empresas Estatais (art. 42, X), e, mais profundamente, na Lei 14.133, a qual, além de uma definição de “matriz de riscos” (art. 6º, XXVII), traz um Capítulo, no Título dos Contratos, sobre “alocação de riscos” (art. 103).

Eis algumas das principais disposições, em resumo:

• Indicação dos riscos assumidos por cada parte
• Distribuição com base na capacidade para gerenciamento do risco
• Riscos com cobertura de seguradora preferencialmente do contratado
• Alocação de riscos reflete no valor estimado da contratação
• Matriz define equilíbrio em relação a fatos supervenientes
• Atendidas as condições do contrato e da matriz, entende-se mantido o equilíbrio do contrato, exceto quando ocorridas alterações unilaterais ou casos de aumento/redução, por legislação superveniente, de tributos

Inexecução

A inexecução do contrato correspondente ao seu descumprimento (inadimplemento). Ele poderá ser de uma ou de ambas as partes, total (quando não realizado o objeto pactuado) ou parcial (quando realizadas partes do objeto ou não realizadas obrigações acessórias). A questão fundamental é averiguar se há ou não culpa dos contratantes em eventual inexecução.

No artigo 137, a lei lista nove hipóteses de extinção do contrato, das quais cinco implicam culpa do contratado e quatro (caso fortuito, força maior, razões de interesse público, atraso em licenças e em desapropriações e liberação de área) ocorrem sem culpa. Essas duas últimas hipóteses, aliás, inovações da nova lei em relação à antiga.

As consequências jurídicas, de um e outro caso, são muito diferentes. Quando há culpa, executa-se a garantia, retém-se créditos, reassume-se o objeto. Sem culpa, a garantia é devolvida, tendo o contratado, no caso de danos, direito a sua indenização, inclusive pelos custos de mobilização, além do pagamento do contrato até a sua extinção.

Aspectos Econômicos nos Contratos de Obras e Serviços de Engenharia

Em relação aos aspectos econômicos, escolhi os seguintes tópicos: orçamentação, exequibilidade e equilíbrio econômico-financeiro.

Orçamentação

A orçamentação é um elemento central para a boa execução contratual em obras e serviços de engenharia. Ela depende diretamente da qualidade do projeto básico, que deve apresentar estimativas realistas de custos, quantitativos e métodos construtivos. Projetos mal elaborados geram aditivos, atrasos e desequilíbrios. A lembrança daquele benchmark (Túnel da Base de São Gotardo) vem bem a calhar. A sua entrega dentro do prazo e do orçamento previsto, resultado de planejamento rigoroso e precisão na fase de projeto, demonstra como a boa engenharia orçamentária é decisiva para o controle financeiro de empreendimentos de grande porte.

Exequibilidade

A Lei nº 14.133/2021, em seu artigo 54, estabeleceu que, em obras e serviços de engenharia, propostas devem ser desclassificadas por inexequibilidade quando o valor ofertado for inferior a 75% do orçamento estimado pela Administração. A norma busca evitar o chamado “jogo de planilhas” e garantir a viabilidade técnica e financeira das contratações. Contudo, julgado recente do Tribunal de Contas da União (TCU) tem admitido certa flexibilidade, permitindo a aceitação de propostas abaixo desse limite, desde que a Administração realize diligências que comprovem a exequibilidade. Essa orientação merece uma reflexão mais profunda em outro momento.

Equilíbrio Econômico-Financeiro

O equilíbrio econômico-financeiro é um princípio intangível e estruturante dos contratos administrativos, assegurando que a equação inicial entre encargos e remuneração se mantenha ao longo da execução. A lei ampliou o tratamento desse instituto, prevendo diferentes mecanismos de recomposição: reajustamento, em sentido estrito (para atualização monetária periódica) e repactuação (para serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra); e revisão, aplicável quando fatos supervenientes alteram a equação contratual. A observância desses instrumentos é essencial para garantir previsibilidade, segurança e sustentabilidade econômica aos contratos de engenharia.

Aspectos Técnicos nos Contratos de Obras e Serviços de Engenharia

Por fim, em relação aos aspectos técnicos, entendo oportuno tratar de planejamento, o cronograma e a fiscalização.

Planejamento

O planejamento técnico é o alicerce (para usar metáfora de engenharia…) de todo contrato de obra ou serviço de engenharia. Envolve a definição precisa do escopo e a elaboração do projeto executivo em nível de detalhamento suficiente para orientar a execução e a fiscalização. A ausência de estudos adequados nessa fase costuma resultar em modificações contratuais, sobrecustos e litígios. A maturidade do projeto antes da licitação é, portanto, um requisito essencial para a eficiência e a integridade da contratação.

Cronograma

O controle de prazos e custos depende de uma boa gestão do cronograma físico-financeiro, que relaciona o avanço da obra aos pagamentos. Ferramentas tecnológicas, como o BIM (Building Information Modeling), têm transformado essa etapa. Com o BIM, é possível simular a obra em ambiente digital, acompanhar o progresso em tempo real e evitar erros de compatibilização entre projetos — problemas que costumam gerar divergências de medição e litígios.

Fiscalização

A fiscalização técnica e documental é essencial para garantir que o contrato seja cumprido corretamente. Instrumentos como diários de obra, relatórios técnicos e atestes de medição servem como prova em eventuais controvérsias. O artigo 94, § 3º, da Lei 14.133 reforça a transparência: a Administração deve publicar, até 25 dias úteis após a assinatura do contrato, os quantitativos e preços contratados, e até 45 dias úteis após a conclusão, os quantitativos executados e preços praticados. Essa publicidade fortalece o controle social e previne práticas de superfaturamento, promovendo mais integridade nas contratações de engenharia.

Considerações Finais

Os contratos de obras e serviços de engenharia exigem atenção especial por envolverem altos valores, riscos técnicos e relevância pública.

A nova Lei de Licitações trouxe avanços importantes ao detalhar regras sobre execução, riscos, equilíbrio financeiro e transparência.

Mais do que formalidade jurídica, essas normas buscam garantir planejamento, previsibilidade e segurança — fundamentos essenciais para que o dinheiro público se converta em obras e serviços de qualidade para a sociedade.