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Os contratos administrativos são regidos pelas cláusulas e preceitos de Direito Público e também pelos princípios da teoria geral dos contratos e disposições do Direito Privado, de forma complementar, conforme previsão do art. 89 da Nova Lei de Licitações. (1)
Após a realização do processo licitatório ou da contratação direta, a Administração e o licitante firmarão um contrato para execução do objeto, de acordo com as condições definidas no edital e no termo de referência.

Contudo, caso a Administração ou o licitante pretendam realizar alguma alteração qualitativa ou quantitativa no contrato, durante a sua execução, isto é possível?

A Nova Lei de Licitações disciplina o assunto? E como têm se posicionado a jurisprudência sobre este tema? É necessário firmar um termo aditivo? É o que será discutido neste artigo.

A Administração e a Contratada Podem Realizar Alterações Durante a Execução do Contrato?

No instrumento contratual estão disciplinadas as condições para a execução do objeto, em acordo com os termos do edital de licitação ou termos do ato que autorizou a contratação direta, bem como da proposta vencedora. Assim, a proposta do licitante fica vinculada ao contrato.

Vamos imaginar que o licitante apresentou em sua proposta um equipamento de determinada marca. Após a assinatura do contrato, a Administração solicitou a entrega do equipamento. O contratado, depois de recebido o pedido da Administração, verifica em seu estoque que não possui mais o equipamento da marca ofertada, mas possui um equipamento de marca diversa, mas com especificações semelhantes à de sua proposta. Passo seguinte, faz contato com a Administração questionando se poderá entregar o equipamento com marca diferente de sua proposta e justifica que a fabricante descontinuou a produção do equipamento anterior. A Administração pode aceitar essa alteração?

O Acórdão 3.332/2024, da Segunda Câmara (Representação, Relator Ministro Augusto Nardes) do Tribunal de Contas da União prescreve orientações sobre este tema:
CONTRATO ADMINISTRATIVO. ADITIVO. REQUISITO. EQUIPAMENTOS. MARCA. ALTERAÇÃO. JUSTIFICATIVA.
A troca da marca do equipamento ofertado na proposta do licitante vencedor e indicada no contrato exige a devida justificativa acerca da impossibilidade de se cumprir o originalmente proposto e a formalização por meio de termo aditivo, em observância aos princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório, da publicidade, da impessoalidade e da igualdade. (ACÓRDÃO 3332/2024 – SEGUNDA CÂMARA – Relator: AUGUSTO NARDES – Processo: 001.030/2023-0 launch – Tipo de processo: REPRESENTAÇÃO (REPR) – Data da sessão: 04/06/2024 – Número da ata: 19/2024 – Segunda Câmara)(2) (grifos nossos)
Consoante a jurisprudência, a Administração poderá aceitar marca diversa da ofertada na proposta do licitante, desde que seja justificada a impossibilidade de entregar a marca proposta, e haja a formalização de termo aditivo.

Segundo a Nova Lei de Licitações e as recomendações do TCU, neste caso concreto, a formalização do termo aditivo é condição para continuidade do contrato (art.132).(3) Assim, se haverá alteração no produto a ser entregue, é indispensável a formalização do termo aditivo.

Além da formalização do aditivo, a alteração deve ser justificada. A justificativa deve estar amparada na impossibilidade de atendimento da marca apresentada na proposta, por motivos supervenientes e comprováveis, no caso, a descontinuidade da produção pela fabricante. Além disso, importante que a Administração também justifique se a nova marca atende às especificações do edital.

Tais entendimentos vão de encontro com os princípios que devem reger os contratos administrativos, quais sejam legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório, da publicidade, da impessoalidade e da igualdade.

Recomendações do TCU aos Órgãos Públicos:

O TCU recomenda aos órgãos públicos que a troca da marca do equipamento ofertado na proposta do licitante vencedor e indicada no contrato exige a devida justificativa acerca da impossibilidade de se entregar o produto originalmente proposto. Ademais, a formalização da substituição por meio de termo aditivo se faz necessária, em observância aos princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório, da publicidade, da impessoalidade e da igualdade.

Recomendações ao Empresário:

Recomenda-se que os empresários que fiquem atentos às especificações contidas em sua proposta, em especial às marcas e modelos ofertados, evitando que haja necessidade de alteração contratual.

Comentários do Professor Felipe Ansaloni

No dia a dia das contratações públicas, é muito frequente nos depararmos com a necessidade de troca de marcas de produtos, por diferentes razões. A legislação e a jurisprudência permitem que haja essa alteração. No entanto, uma robusta justificativa e a devida formalização de um termo aditivo são pontos essenciais a serem observados por gestores e empresas que atuam nas licitações públicas.

Conclusão

Por todo o exposto, constata-se que a jurisprudência do TCU admite a troca da marca de equipamentos ofertados na proposta do licitante vencedor e indicada no contrato, desde que haja a devida justificativa acerca da impossibilidade de se entregar a marca originalmente oferecida, e essa alteração seja formalizada por meio termo aditivo. Trata-se de observância aos princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório, da publicidade, da impessoalidade e da igualdade.

Lado outro, a Nova Lei de Licitações também permite a alteração qualitativa e quantitativa dos contratos administrativos, sendo indispensável a formalização do termo aditivo.

(1): Art. 89. Os contratos de que trata esta Lei regular-se-ão pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, e a eles serão aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
§ 2º Os contratos deverão estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, as obrigações e as responsabilidades das partes, em conformidade com os termos do edital de licitação e os da proposta vencedora ou com os termos do ato que autorizou a contratação direta e os da respectiva proposta.
(2): Pesquisa textual | Tribunal de Contas da União (tcu.gov.br)
(3): Art. 132. A formalização do termo aditivo é condição para a execução, pelo contratado, das prestações determinadas pela Administração no curso da execução do contrato, salvo nos casos de justificada necessidade de antecipação de seus efeitos, hipótese em que a formalização deverá ocorrer no prazo máximo de 1 (um) mês.