O processo licitatório tem como um de seus objetivos assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública. (1)
Nesse sentido, a Nova Lei de Licitações traz os critérios de julgamento das propostas que deverá ser definido de acordo com a melhor modelagem para o caso concreto. (2) Dentre esses critérios temos o de maior lance, que é adotado para licitações que envolvam o recebimento de receita por parte do Poder Público, sagrando-se vencedor do certame o proponente que o ofertar o maior valor, seja para a venda de bens públicos, concessões de uso ou permissão de serviços.
Nas licitações em que o critério de julgamento seja o maior lance ou oferta, a Administração Pública deve fixar o valor máximo aceitável? A Nova Lei de Licitações traz previsão sobre o assunto? Como a Jurisprudência se posiciona?
Nas licitações tipo maior lance ou oferta deve haver fixação de valor máximo pela Administração?
A licitação do tipo maior lance ou oferta é utilizada quando a Administração deseja vender algo. Como por exemplo, leilões de imóveis públicos, concessões de rodovias, ou permissões para exploração de serviços públicos, como transporte e saneamento.
Nesses casos, ao contrário das licitações do tipo menor preço, para se sagrar vencedor, o licitante deverá oferecer o valor mais alto.
Para que a Administração Pública consiga auferir se está realizando a contratação mais vantajosa, ela se vale de indicadores que constituirão o preço de referência. Orçamentos apresentados por fornecedores de empresas privadas, contratos e atas de registro de preços celebrados com o mesmo objeto, bancos públicos de preços e o PNCP (Portal Nacional das Contratações Públicas) são as ferramentas que o gestor poderá dispor para formar preço de referência.
Esse preço de referência, segundo a Nova Lei de Licitações, poderá ter caráter sigiloso, desde que haja justificativa por parte da Administração.(3)
Mas, e quanto ao valor máximo aceitável pela Administração nas licitações tipo maior lance ou oferta? A Administração deve fixar e dar publicidade a esse valor?
O Tribunal de Cotas da União (TCU) no Acórdão 1334/2024 Plenário (Representação, Relator Ministro Jorge Oliveira) proferiu a seguinte orientação:
Licitação. Julgamento. Critério. Licitação de maior lance ou oferta. Proposta de preço. Preço máximo.
A fixação de valor máximo para propostas em licitação julgada pelo critério de maior oferta atenta contra os princípios da supremacia do interesse público e da eficiência, além de favorecer o empate entre os licitantes que estejam dispostos a apresentar cotação igual ao valor máximo.
(Número do Acórdão: ACÓRDÃO 1334/2024 – PLENÁRIO – Relator: JORGE OLIVEIRA – Processo: 032.287/2023-2 launch – Tipo de processo: REPRESENTAÇÃO (REPR)- Data da sessão: 03/07/2024 – Número da ata: 27/2024 – Plenário) (4)
De acordo com a orientação jurisprudencial, para que a Administração garanta uma maior vantajosidade na obtenção proposta final, em licitações do tipo maior lance ou oferta, não é recomendável que seja fixado o valor máximo.
Nesse sentido, pode-se ter a mesma conclusão a respeito da divulgação do orçamento. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “De modo geral, a não divulgação do orçamento antes da etapa competitiva do processo licitatório, pode ser estratégica para o negócio que se quer contratar, se levado em conta que a possibilidade de sua divulgação pode influenciar a elaboração das propostas dos licitantes, prejudicando a escolha da melhor”. (5)
Orientação do TCU aos Órgãos Públicos:
O TCU orienta aos Órgãos Públicos que, a fixação de valor máximo para propostas em licitação julgada pelo critério de maior oferta atenta contra os princípios da supremacia do interesse público e da eficiência, além de favorecer o empate entre os licitantes que estejam dispostos a apresentar cotação igual ao valor máximo.
Recomendação ao Empresário:
O empresário que deseja participar de processo licitatório com objeto que se refira à alienação ou concessão de direito real de uso, deve observar cuidadosamente as condições mercadológicas do bem, para que possa oferecer seu lance ou oferta com segurança e valores adequados.
Comentários do Professor Felipe Ansaloni:
As licitações que adotam o critério de julgamento de maior lance ou oferta obedecem a uma lógica própria, sem perder de vista os princípios da Supremacia do Interesse Público e da Eficiência. Por isso, não é estratégico para a Administração estabelecer um valor máximo para as ofertas.
Conclusão
Em conclusão, os princípios da Supremacia do Interesse Público e da eficiência devem ser observados em qualquer fase do processo licitatório. Nas licitações em que o critério de julgamento for maior lance ou oferta não é recomendável que a Administração Pública fixe o valor máximo das propostas, sob o risco de ir contra aos princípios mencionados, além de induzir aos licitantes a apresentarem cotação igual ao valor máximo, o que pode ocasionar empate entre eles.
(1) Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:
I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pùblica, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
(2) Art. 33. O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios:
I – menor preço;
II – maior desconto;
III – melhor técnica ou conteúdo artístico;
IV – técnica e preço;
V – maior lance, no caso de leilão;
VI – maior retorno econômico.
(3) Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso:
I – o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo;
II – (VETADO).
Parágrafo único. Na hipótese de licitação em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação.
(4) Pesquisa textual | Tribunal de Contas da União (tcu.gov.br)
(5) DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 3 ed. São Paulo: Gen Editora, 2021. p.450.
Como citar este texto:
BARBOSA, Felipe José Ansaloni. Nas Licitações Tipo Maior Lance ou Oferta Deve Haver Fixação de Valor Máximo pela Administração?
