Por João Paulo Fonseca Durães
A atividade administrativa deve ser marcada pela busca incessante pela máxima eficiência na prestação de serviços públicos e na aquisição de bens. Não por outro motivo, José dos Santos Carvalho Filho pontua que “a eficiência da atividade administrativa, com efeito, produz frutos e causa benefícios à própria coletividade. Daí configurar-se como dever do administrador público”.
Nesse panorama, o processo licitatório, enquanto fase preparatória e essencial para a celebração de contratos administrativos, precisa ser não apenas rigoroso em sua fase inicial, mas também dotado de mecanismos ágeis e eficazes para lidar com os imprevistos que podem surgir durante a execução contratual.
Um dos cenários mais complexos e recorrentes enfrentados por gestores públicos é o da inexecução contratual, que ocorre quando a empresa vencedora e contratada falha no cumprimento das obrigações pactuadas, seja de forma total ou parcial, ensejando uma paralisação ou prejuízo ao interesse público primário.
O Equívoco da Retomada da Sessão Pública
A primeira e mais importante distinção a ser estabelecida reside na correta separação entre a fase de licitação e a fase de execução contratual.
A licitação é um processo administrativo que se inicia com formalização da demanda, passa pelo planejamento interno até a publicação do edital e se encerra, idealmente, com a adjudicação e a homologação do resultado, culminando na assinatura do contrato.
Delimitação das Fases da Contratação Pública
Nesse contexto, a sessão pública, que envolve a disputa de lances, a apresentação de propostas e o julgamento, é uma etapa restrita ao procedimento concorrencial, sendo completamente encerrada quando o vínculo contratual é formalmente estabelecido entre a Administração Pública e o particular.
O equívoco conceitual de se cogitar a “retomada da sessão pública”, após o contrato já estar em pleno vigor e ter sido iniciado o seu descumprimento, decorre de uma confusão entre a natureza do evento que se consumou: o que se verifica após a assinatura do instrumento é uma inexecução contratual, e não um vício ou falha na fase de julgamento que demandaria um retorno ao rito de lances para a escolha do vencedor.
A inexecução contratual é um fenômeno que ocorre na vigência do contrato administrativo, e não na fase de formação do consentimento ou de seleção do contratado, que são próprias do procedimento licitatório.
Uma vez constatado o inadimplemento por parte do contratado, o sistema jurídico-administrativo não prevê o retrocesso a uma fase preclusa do certame, pois a própria lei já instrumentaliza soluções específicas e mais céleres para garantir a continuidade da contratação.
É imperativo que o gestor se desvincule da ideia de um regresso formal ao processo de disputa, concentrando seus esforços na aplicação dos dispositivos legais que tratam da substituição do contratado inadimplente, de maneira a mitigar o impacto do descumprimento no interesse público.
O Mecanismo de Continuidade Contratual
A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei nº 14.133/2021, em uma demonstração inequívoca de sua preocupação com a eficiência e a continuidade dos serviços, estabelece um rito próprio e bem delineado para lidar com a inexecução contratual que culmina na rescisão ou extinção unilateral do ajuste por culpa do contratado.
O dispositivo central que confere essa agilidade à Administração é o § 7º do Art. 90, que remete aos critérios estabelecidos nos §§ 2º e 4º do mesmo artigo, permitindo a convocação dos demais licitantes classificados para a contratação do remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento em consequência da rescisão contratual. Esse mecanismo legal é uma prerrogativa da Administração que visa, sobretudo, a celeridade e a manutenção do objetivo final da contratação.
Art. 90 da Lei 14.133/2021
Art. 90. A Administração convocará regularmente o licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e nas condições estabelecidas no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei.
(…)
§ 2º Será facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou não retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições propostas pelo licitante vencedor.
(…)
§ 4º Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do § 2º deste artigo, a Administração, observados o valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital, poderá:
I – convocar os licitantes remanescentes para negociação, na ordem de classificação, com vistas à obtenção de preço melhor, mesmo que acima do preço do adjudicatário;
II – adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, atendida a ordem classificatória, quando frustrada a negociação de melhor condição.
(…)
§ 7º Será facultada à Administração a convocação dos demais licitantes classificados para a contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento em consequência de rescisão contratual, observados os mesmos critérios estabelecidos nos §§ 2º e 4º deste artigo.
(…)
Fluxo Legal para Convocação dos Remanescentes
O fluxo legal para a convocação dos licitantes remanescentes não é uma simples chamada, mas um procedimento escalonado que prioriza a manutenção da vantajosidade inicialmente obtida na licitação, ao mesmo tempo em que confere à Administração a flexibilidade necessária para negociar em face da realidade mercadológica e temporal.
A ordem de prioridades, que deve ser rigorosamente observada, garante a isonomia e a vinculação ao planejamento inicial da Administração, ainda que com as devidas adaptações de momento.
Primeira Etapa: Contratação nas Condições do Inadimplente
O primeiro passo, e o que estabelece a regra geral para a contratação dos remanescentes, é a convocação do próximo licitante classificado para que este celebre o contrato nas mesmas condições propostas pelo licitante original (o inadimplente), em observância ao Art. 90, § 2º, que é invocado pelo § 7º.
Este estágio visa manter o máximo de fidelidade possível ao resultado mais vantajoso da licitação, obrigando o segundo colocado a manifestar seu interesse em assumir o contrato pelo preço e condições do primeiro. A recusa do segundo colocado em aceitar o preço e as condições do primeiro, mesmo sendo estas teoricamente superiores às suas, era um problema recorrente na legislação anterior, mas que agora encontra um caminho de solução mais explícito na Nova Lei, desdobrando o procedimento para a fase seguinte.
Segunda Etapa: Negociação
A superação da primeira etapa, seja pela recusa do licitante remanescente em contratar nas condições do primeiro colocado ou pela ausência de resposta, conduz a Administração a uma fase ativa e fundamental: a negociação.
O Art. 90, § 4º, inciso I, faculta à Administração, nesta hipótese, convocar os licitantes remanescentes para negociação, seguindo a ordem de classificação, com o objetivo claro de obter um preço melhor, mesmo que este preço se situe acima da proposta original do adjudicatário (o primeiro colocado) e abaixo do valor da proposta original do próprio remanescente, mas sempre respeitando o valor estimado pela Administração para a contratação.
Essa etapa de negociação reflete a prevalência do princípio da economicidade e da busca pela proposta mais vantajosa em face da nova conjuntura. O gestor público é investido de um poder-dever de buscar o melhor ajuste possível, o que implica uma análise técnica e econômica detalhada, considerando o tempo decorrido, a variação de preços de mercado e o que o orçamento original da Administração ainda permite.
A negociação não é um mero convite, mas uma oportunidade de readequação do valor contratual para um patamar que, embora possa ser diferente do inicial, continua sendo o mais vantajoso para a Administração naquele novo momento. O limite superior para essa negociação é o valor estimado para a contratação, atualizado conforme as condições do edital.
Terceira Etapa: Contratação nas Condições Originais do Remanescente
Caso a negociação ativa da Administração não resulte em um preço melhor do que o já ofertado pelo licitante remanescente em sua proposta original, o Art. 90, § 4º, inciso II, autoriza a adjudicação e a celebração do contrato nas condições que foram originalmente ofertadas pelo próprio licitante remanescente, mantendo-se a ordem de classificação e desde que o preço ainda esteja dentro do limite orçamentário da Administração.
Este é o último recurso do fluxo de prioridades para a contratação do remanescente e reflete o compromisso de se aproveitar o resultado da licitação, mesmo que o grau de vantajosidade seja o menor aceitável dentro do rol de propostas válidas.
É neste ponto que a Administração deve realizar uma ponderação final, verificando se a contratação nessas condições remanescentes, em face da urgência e da economia de tempo e recursos que seriam gastos em uma nova licitação, ainda se configura como a opção mais vantajosa para o interesse público.
A Faculdade da Administração
A decisão de contratar o remanescente em qualquer um desses cenários é uma faculdade da Administração, não uma obrigação incondicional. Caso as propostas dos remanescentes estejam consideravelmente defasadas ou acima do preço de mercado atual, ou ainda, se superarem o limite orçamentário da Administração, a decisão mais prudente e legalmente fundamentada será a realização de uma nova licitação. A vantajosidade econômica é o balizador permanente de toda a gestão contratual.
O Processo Administrativo Sancionador
A simples convocação dos remanescentes não exaure o procedimento administrativo decorrente da inexecução contratual. A falha do contratado original é um fato grave que atinge a segurança jurídica e a execução do interesse público, ensejando, portanto, a abertura de um processo administrativo sancionador. Esse processo deve ser conduzido com o devido rigor formal, garantindo-se ao contratado o direito ao contraditório e à ampla defesa, conforme preceitua a legislação constitucional e administrativa.
As sanções cabíveis, previstas na Lei nº 14.133/2021, possuem um espectro que varia em gravidade de acordo com a natureza e a extensão do descumprimento, podendo englobar desde a advertência e a aplicação de multa (penalidades de natureza pecuniária e moral) até a imposição de restrições mais severas, como o impedimento de licitar e contratar no âmbito do ente federativo sancionador, e até mesmo a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública em geral.
A aplicação dessas penalidades tem um caráter duplo: punitivo, visando a responsabilização do infrator, e preventivo, desestimulando futuras condutas de inexecução e protegendo a integridade do processo de contratação pública. A Administração tem o poder-dever de aplicar as sanções cabíveis, de forma motivada e proporcional, como forma de tutelar a sua posição contratual e resguardar o erário e o interesse coletivo.
Conclusão
A Lei nº 14.133/2021 consolidou uma abordagem mais pragmática e célere para o enfrentamento da inexecução contratual, privilegiando a continuidade do serviço público em detrimento da rigidez formal que poderia impor o reinício de todo o processo licitatório. O legislador, ao instrumentalizar a convocação dos licitantes remanescentes, conferiu à Administração uma ferramenta eficaz para dar seguimento à contratação, minimizando os prejuízos e o tempo de paralisação.
O sucesso na aplicação deste mecanismo depende intrinsecamente da expertise e da diligência do gestor público. A convocação dos remanescentes não é um ato automático, mas um procedimento complexo que exige uma análise contínua da vantajosidade da proposta. A Nova Lei de Licitações, portanto, não apenas modernizou as regras de licitação, mas também reforçou a necessidade de uma gestão contratual ativa, estratégica e orientada pela eficiência, consolidando a convocação dos remanescentes como a resposta legalmente adequada e mais eficaz à inexecução contratual, eliminando de forma definitiva a tentação de se retroceder à fase preclusa da sessão pública.
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Artigo escrito por João Paulo Fonseca Durães: advogado com atuação especializada em Direito Público desde 2006. Atualmente, ocupa o cargo de Procurador Municipal de Funilândia tendo acumulado vasta experiência na Administração Pública como Assessor Jurídico do Procon-SL e Procuradoria de Fazenda Municipal (PFM) de Sete Lagoas. É pós-graduando em Licitações e Contratos.