Vivemos em um mundo cada vez mais dinâmico, que busca agilidade, eficiência e economia, e tal situação não seria diferente dentro do Poder Público. A cada dia, novas ferramentas, estratégias e técnicas são criadas e incorporadas de outras áreas com o intuito de automatizar, agilizar e aumentar a produtividade, mas claro, sem perder a segurança e a integridade de cada processo interno.
Uma dessas estratégias que já é amplamente utilizada nas Big Companies mundiais e nos entes estatais europeus e norte-americanos é a Arbitragem. Mas, e no Brasil? Já existe? A resposta é: sim! Contudo, é importante discorrermos com mais cautela e atenção sobre o tema a fim de destacar a legislação pertinente, vantagens e cuidados que a Administração Pública deve observar ao optar por esse caminho.
Mas afinal o que é a Arbitragem?
Regulamentada pela Lei nº 9.307/1996, a arbitragem é um método extrajudicial de resolução de conflitos no qual um árbitro imparcial realiza a análise e julgamento do litígio contratual, proferindo uma sentença final e vinculativa. Para fins comparativos, o procedimento de arbitragem se assemelha ao processo judicial, tendo em vista que devem ser seguidas e observadas as leis vigentes no país, bem como súmulas vinculantes e entendimentos dos tribunais, o direito ao contraditório e ampla defesa das partes e, ao final, haverá um julgamento com uma decisão, essa chamada de sentença arbitral.
Apesar de ser um método extrajudicial, isso não diminui a validade e segurança jurídica da arbitragem. Muito pelo contrário, a sentença arbitral é passível de execução e constitui título executivo judicial, conforme prevê o art. 515, VII, do Código de Processo Civil. Ademais, após a alteração da Lei no ano de 2015, foi criado o instrumento da Carta Arbitral, que em resumo é uma forma dos árbitros pedirem ao Poder Judiciário que seja cumprida alguma espécie de medida coercitiva sem que o mérito da questão seja analisado na via judicial.
Nessa linha, o árbitro(a) é a figura responsável por guiar todo esse processo e ele deve ser um profissional especializado na matéria a qual está julgando, uma vez que uma das vantagens do instituto da arbitragem é o poder de escolha do árbitro e a sua alta expertise e técnica no assunto.
Fundamentação Legal para Arbitragem na Administração Pública
Como mencionado no tópico anterior, a arbitragem já é regulamentada no Brasil há quase três décadas, todavia, apenas em 2015, após a alteração da Lei de Arbitragem pela Lei nº 13.129/2015, houve a permissão expressa do legislador para a utilização do instituto pelo Poder Público, pacificando as discussões no mundo jurídico sobre essa possibilidade.
As alterações possibilitaram aos entes públicos que compõem tanto a Administração Pública Direta como a Indireta de utilizarem a arbitragem para resolver conflitos envolvendo os direitos patrimoniais disponíveis, em outras palavras, direitos que tenham valor econômico e que possam ser transacionados de forma livre pelos titulares.
Outro ponto importante sobre esta regulamentação foi a nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021) que em seu art. 151 também trouxe a possibilidade expressa da utilização da arbitragem nos contratos públicos.
Na prática, de acordo com a professora Maria Sylvia Di Pietro, poderá o ente público utilizar a arbitragem em assuntos envolvendo atos de gestão; serviços comerciais e industriais do Estado; atos negociais, nos quais a Administração não age com prerrogativas públicas e por isso se iguala ao particular; nos contratos de direito privado; e nas empresas estatais que exercem atividade econômica com base no art. 173, §1º, da Constituição Federal.
As vantagens da Arbitragem na Administração Pública
A arbitragem apresenta inúmeras vantagens, tanto diretas como indiretas. Entretanto, entre as mais importantes e que merecem destaque estão:
- Celeridade: Por ter a possibilidade da Câmara regulamentar as fases processuais, tornando mais ágeis as respostas das partes e do árbitro, a arbitragem se torna mais rápida, menos burocrática e tão segura quanto um processo judicial. Além disso, algumas plataformas surgem para automatizar demandas corriqueiras e acelerar o fluxo interno de informações.
- Redução de Custos: Até poucos anos atrás não era possível colocar o baixo custo como uma característica da arbitragem. Porém, com a criação das câmaras digitais, como por exemplo a Arbitralis, que disponibiliza taxas fixas e acessíveis em seus processos, é fato que é economicamente mais viável a opção da via arbitral.
- Tecnicidade dos Árbitros: Desde a criação e a prática da arbitragem no mundo, a principal vantagem era em relação à tamanha especialidade e técnica dos julgadores. Um conflito que é resolvido por um terceiro imparcial e com alto grau de conhecimento na matéria evita desgastes adicionais como a necessidade de recurso por erro de fundamentação de sentença.
- Decisões Finais e Vinculativas: Diferente de outros métodos extrajudiciais de resolução de conflito, como a mediação e a conciliação, a arbitragem possui sentenças finais e vinculativas, com possibilidade de execução coercitiva sem que haja uma nova análise de mérito pelo Poder Judiciário.
Cuidados a serem tomados
Apesar da enorme vantagem que vimos até aqui de se aplicar a Arbitragem no Poder Público, nem tudo são flores e alguns cuidados devem ser observados para garantir um processo justo, transparente e moldado na legislação vigente.
Escolha uma Câmara de Arbitragem séria e competente
É de suma importância uma boa pesquisa e análise da Câmara que será eleita para dirimir os futuros conflitos que podem ocorrer de determinado contrato celebrado pela Administração Pública. Por isso, busque referências das instituições na internet e com parceiros que já as utilizam, conheça os métodos utilizados para tramitação processual e leia o Código Interno da instituição para que não reste dúvidas quanto à competência e seriedade da Câmara de Arbitragem.
Redija e insira de maneira correta a cláusula arbitral
A atenção na redação de uma cláusula contratual é essencial para a boa compreensão das partes quanto aos deveres e direitos de cada um, bem como para as formalidades escolhidas em caso de eventual conflito.
A cláusula de eleição de foro arbitral deve ser redigida de maneira clara e explicativa, ao final do contrato e constar em negrito. Além disso, com o intuito de fornecer ainda mais segurança jurídica, é necessário que conste uma assinatura específica das partes na cláusula, como forma de não restar dúvidas quanto à concordância da escolha da via arbitral para a eventual análise e julgamento do contrato.
Observe os limites impostos pela Lei quanto à possibilidade da inclusão da Arbitragem
Como a doutrina preceitua: a Administração Pública poderá realizar apenas atos os quais a Lei permite, diferentemente do particular que pode realizar todo e qualquer ato o qual a Lei não o proíbe. Desta forma, conforme tratamos anteriormente, apesar da nova redação dada pela Lei nº 13.129/2015 ter possibilitado a eleição do foro arbitral em contratos envolvendo a Administração Pública Direta e Indireta, isso não quer dizer que a liberação seja em grau absoluto.
Sendo assim, deverá o Ente Público observar se naquele determinado ato que será realizado a Lei e as jurisprudências dos Tribunais Superiores permitem a inclusão da cláusula de arbitragem no contrato.
Conclusão
Utilizar a arbitragem como a modalidade principal de resoluções de conflitos contratuais dentro do Poder Público representa uma visão inovadora, tecnológica, disruptiva e de enorme benefício para o Ente Público e a sociedade como um todo. Escolher um caminho que corre na direção dos princípios da economia processual, celeridade, ampla defesa e contraditório demonstra vontade e desejo pela busca das melhores maneiras de se resolver um conflito com ética e transparência. Ficou alguma dúvida sobre a arbitragem? Deixe seu comentário abaixo para receber ajuda.
