Blog da Licitar

A Lei nº 14.133/21, que estabelece normas gerais de licitação e contratação, para a administração direta, autárquica e fundacional, para todos os entes federativos, tem como finalidade precípua, dentre outras, assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública.

Para tanto, colocou à disposição do agente público uma verdadeira caixa de ferramentas que, se utilizada com eficiência, pode resultar em contratações muito satisfatórias e capazes de atender aos seus objetivos.

Com o advento da Nova Lei de Licitações, NLL, se fez necessária, não apenas a adoção de uma modalidade licitatória e de um critério de julgamento – esse último tratado pela extinta Lei nº 8.666/93, em seu art. 45, §1º, como “tipo de licitação” -, mas também de um modo de disputa, conforme segue:

Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:
(…)
VIII – a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto; (grifo nosso)

E a adoção das regras de disputa e julgamento deve ser bem planejada, observando-se as autorizações e vedações legais e a eficiência da forma de combinação dos parâmetros supramencionados, vez que eles terão papel determinante na qualidade do resultado da licitação.

E quando se fala em observância às autorizações e vedações, é necessária muita cautela para não se incidir em vício de legalidade que possa comprometer o bom andamento do processo. Adotar a modalidade pregão, por exemplo, para a contratação de serviços técnicos de natureza predominantemente intelectual, macularia o procedimento, por inobservância à regra contida no parágrafo único, do art.29, da NLL. Assim como a escolha do critério melhor técnica ou conteúdo artístico, para a aquisição de bens comuns, resultaria em vício de legalidade. A escolha do modo de disputa aberto, por sua vez, de forma isolada ou conjunta, também poderia ser questionada, se adotada concomitantemente com o critério de julgamento de técnica e preço, em virtude do comando contido no §2º, do art.56, da NLL.

Especialmente no que diz respeito aos modos de disputa, a adoção desse parâmetro implicará diretamente na possibilidade, ou não, de se proceder o reinício da fase de lances, ou disputa aberta, da licitação.

O art. 56, além de estabelecer os modos de disputa aberto e fechado e de possibilitar a utilização, dos mesmos, de forma conjunta, deixando aberta a possibilidade de utilização de disputa pelos modos fechado e aberto ou aberto e fechado, trouxe a possibilidade de reinício da disputa, nos termos que seguem:

Art. 56. O modo de disputa poderá ser, isolada ou conjuntamente:
(…)
§ 4º Após a definição da melhor proposta, se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos 5% (cinco por cento), a Administração poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no instrumento convocatório, para a definição das demais colocações. (grifo nosso)

Dessa forma cabe ao pregoeiro, nos termos do edital, decidir sobre o reinício da fase de lances quando houver uma diferença de, pelo menos, 5% (cinco por cento), entre a proposta vencedora e a segunda colocada.

Entretanto, essa ferramenta colocada à disposição da Administração Pública, só poderá ser empregada quando adotados os modos de disputa aberto, ou fechado e aberto. É, inclusive, o que ficou estabelecido na Instrução Normativa nº 73/21, que dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, em âmbito federal. Vejamos:

Art. 23.  No modo de disputa aberto, de que trata o inciso I do caput do art. 22, a etapa de envio de lances durará dez minutos e, após isso, será prorrogada automaticamente pelo sistema quando houver lance ofertado nos últimos dois minutos do período de duração desta etapa.
(…)
§ 3º Definida a melhor proposta, se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos 5% (cinco por cento), o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, auxiliado pela equipe de apoio, poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no edital de licitação, para a definição das demais colocações. (grifos nossos)

O texto adotado, na norma supradita, é exatamente o mesmo que foi empregado no §2º, do art.25 da mesma IN, que trata sobre o modo de disputa fechado e aberto.

Assim, se estivéssemos diante de uma situação, hipotética, em que se tivesse adotado o modo de disputa aberto, ou o fechado e aberto e tivéssemos um lance vencedor de R$1.000,00 (mil reais) e um último lance do segundo colocado em valor igual ou superior a R$1.050,00 (mil e cinquenta reais), estaríamos diante de uma diferença de, pelo menos, 5% (cinco por cento), o que possibilitaria o reinício da disputa.

O mesmo não pode ocorrer nos procedimentos sob os modos de disputa fechado ou aberto e fechado. Isso, porque enquanto aquele não dispõe de disputa aberta, ou seja, de uma fase de lances, esse, embora disponha, se encerra com um lance final fechado e o art.56, §4º, da NLL, só autoriza a reabertura da disputa aberta, não havendo permissivo legal para o restabelecimento da disputa fechada. Em virtude disso, a IN 73/22 não previu em seu art.24, que regulamenta o modo de disputa aberto e fechado, tal possibilidade.

Salienta-se, por oportuno, que a viabilidade de adoção dessa importante ferramenta, pelo pregoeiro, deve estar expressa no instrumento convocatório, em respeito ao princípio da vinculação ao edital e para que se evite questionamentos e recursos por parte dos licitantes.

Por fim, é imperioso ressaltar que a reabertura da disputa aberta só se aplicará aos licitantes classificados a partir do segundo lugar, não havendo qualquer implicação para o primeiro colocado, que permanecerá como vencedor do certame.